TE Vwgh Erkenntnis 2014/2/12 2013/17/0246

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und die Hofräte Dr. Köhler und Dr. Schwarz als Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde des L L in W, vertreten durch Kopp - Wittek Rechtsanwälte GmbH, in 5020 Salzburg, Moosstraße 58c, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 26. Februar 2013, Zl. Senat-GD-12-0035, betreffend Übertretung des GSpG, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 5. Oktober 2012 wurde der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der S GmbH im Zusammenhang mit dem Betrieb von sechs Internetterminals der Übertretungen der "§ 52 Abs. 1 Z 6 i. V.m. § 52 Abs. 1 Z 1 i.V.m. § 3 i.V.m. § 12a i.V.m. § 14 Abs. 1" des Glücksspielgesetzes (GSpG) für schuldig erkannt und über ihn jeweils Geldstrafen in der Höhe von EUR 500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von je acht Stunden) pro Internetterminal verhängt. Die Erstinstanz stellte fest, dass bei sämtlichen Spielen (virtuelle Walzenspiele, Würfelsymbolspiele) auf den Geräten jeweils nur ein Spieleinsatz von maximal EUR 0,50 möglich gewesen sei und bezog sich dabei auf die Begutachtung des Sachverständigen P, anlässlich eines Ortsaugenscheines zur vorgehaltenen Tatzeit am 1. April 2010.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers, in der dieser den Sachverhaltsfeststellungen der Erstinstanz zur maximalen Einsatzhöhen nicht entgegen getreten ist, nach Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung, insoferne Folge, als sie die Geldstrafe pro Gerät auf EUR 400,-- (und die Ersatzfreiheitsstrafe auf je sechs Stunden) herabsetzte. Weiters präzisierte sie den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses. Weder der Beschwerdeführer noch der Beschwerdevertreter nahmen an der mündlichen Verhandlung teil.

Begründend stellte die belangte Behörde nach Darstellung der sechs Geräte fest, dass mit den Geräten mit einem Einsatz von maximal EUR 0,50 (und einem möglichen Höchstgewinn von EUR 20,--) gespielt werden konnte. Der Beschwerdeführer habe diese nicht bestritten und zum - auch von der Erstinstanz festgestellten - Spielablauf überhaupt kein Vorbringen erstattet. Es läge - so die belangte Behörde weiter - überdies kein Beweisergebnis vor, wonach ein Einsatz von über EUR 10,-- möglich gewesen sei. Unabhängig davon, dass das gegen den Beschwerdeführer geführte gerichtliche Strafverfahren "aus dem Grunde des § 52 Abs. 2 GSpG" eingestellt worden sei, bleibe "somit auch bei selbständiger Beurteilung kein Raum für eine Verwirklichung des § 168 StGB" und es sei das angelastete Verhalten anhand der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG zu beurteilen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes oder wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

2.2. Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Unzuständigkeit der belangten Behörde im Hinblick auf die Subsidiarität des § 52 GSpG gegenüber § 168 StGB beruft, unterliegt das diesbezügliche Vorbringen im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer weder in der Berufung noch in der mündlichen Verhandlung oder sonst während des Berufungsverfahrens den Sachverhaltsfeststellungen der Verwaltungsbehörden hinsichtlich der Einsatzhöhe, die bei den angebotenen Spielen möglich war, entgegen getreten ist oder ein Vorbringen erstattet hätte, das Ermittlungen hinsichtlich der allfälligen Möglichkeit der Durchführung von Serienspielen erforderlich gemacht hätte, dem Neuerungsverbot gemäß § 41 Abs. 1 VwGG. Wie der Verwaltungsgerichtshof nämlich wiederholt ausgesprochen hat, ist die Verfahrensrüge einer Partei abzulehnen, die im Verfahren untätig geblieben ist, um erst im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ihre Zurückhaltung abzulegen und das Verwaltungsverfahren als mangelhaft zu bekämpfen, an dem sie trotz gebotener Gelegenheit nicht genügend mitgewirkt hat (vgl. zuletzt das hg. Erkenntnis vom 8. November 2013, Zl. 2013/17/0642).

2.3. Insofern in der Beschwerde ein Rechtsirrtum geltend gemacht wird, ist zum einen auf die Begründung der belangten Behörde zu verweisen. Zum anderen hat der Verwaltungsgerichtshof zu den in diesem Zusammenhang von der Beschwerde vorgetragenen Argumenten zum Beispiel bereits im hg. Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238, auf das gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, Stellung genommen und dargelegt, warum sich aus der Berufung auf einzelne Urteile von Strafgerichten und die in der Beschwerde ins Treffen geführten Gutachten und Rechtsauskünfte kein entschuldbarer Rechtsirrtum des Beschwerdeführers ergibt.

2.4. Soweit sich die Beschwerde gegen die Verhängung einer Gesamtstrafe wendet, übersieht sie, dass im angefochtenen Bescheid die Strafe pro Glücksspielgerät ausgesprochen wurde.

2.5. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.6. Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH - Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 12. Februar 2014