TE Vwgh Erkenntnis 2014/1/30 2013/05/0223

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und den Hofrat Dr. Enzenhofer sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Berthou, über die Beschwerde des JT in N, vertreten durch Mag. Günther Eybl, Rechtsanwalt in 4810 Gmunden, Schlagenstraße 17, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 12. November 2013, Zl. IKD(BauR)-014581/3-2013- Ma/Neu, betreffend einen Bauauftrag (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde A), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

I.

Aus der Beschwerde und dem angefochtenen Bescheid ergibt sich Folgendes:

Der Beschwerdeführer ist Alleineigentümer des Grundstückes Nr. 65/6, KG M., das im rechtswirksamen Flächenwidmungsplan der mitbeteiligten Gemeinde als Grünland ausgewiesen ist.

Am 11. April 2007 führte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde auf diesem Grundstück einen Lokalaugenschein durch, in dessen Rahmen unter Beiziehung (u.a.) eines forstfachlichen Amtssachverständigen festgestellt wurde, dass dort konsenslose Baumaßnahmen vorgenommen worden seien. Laut der forstfachlichen Stellungnahme habe der Beschwerdeführer nach seinen Angaben im März 2007 eine Blockhütte im Ausmaß von 6,1 m x 7,5 m errichtet. Dazu seien straßenseitig ein Trockenmauerwerk mit ca. 1,7 m Höhe sowie nördlich des Gebäudes ein betonierter Keller und eine weitere Steinschlichtung zur Hangsicherung mit ca. 2 m Höhe errichtet worden. Der so entstandene ebene Platz habe ein Ausmaß von ca. 23 m x 18 m und verjünge sich auf ca. 5 m Breite nach Osten. Das im März 2007 errichtete Gebäude sei früher eine Holzknechthütte gewesen, welche der Beschwerdeführer gekauft und hier wiedererrichtet habe. Das Gebäude sei derzeit im Rohbau und besitze einen gemauerten Kamin. Von der Ausstattung her eigne sich das Gebäude eher für Wohn- als für Wirtschaftszwecke. Der Beschwerdeführer habe weiters angegeben, dass an dieser Stelle ein Stadel gestanden sei, der im Winter 2005 durch Schneedruck zerstört worden sei.

Mit Eingabe vom 9. Juli 2007 brachte der Beschwerdeführer vor, dass vor Errichtung der Hütte bereits seit 80 Jahren bis zum Winter 2005 eine Hütte zur forstwirtschaftlichen Bewirtschaftung seines Anwesens bestanden habe, die der vorletzte starke Winter zum Einsturz gebracht habe. Zur zeitgemäßen forstwirtschaftlichen Bewirtschaftung seiner Waldflächen (in Eigenbewirtschaftung ca. 4 ha) sei er auf die Nutzung einer derartigen Wirtschaftshütte angewiesen.

Über Auftrag des Bürgermeisters erstattete der forstfachliche Amtssachverständige das Gutachten vom 13. Dezember 2007, in dem dieser nach Beschreibung der Waldflächen des Beschwerdeführers, der forstlichen Verhältnisse und des erforderlichen Bewirtschaftungsaufwandes unter Bezugnahme auf den genannten Lokalaugenschein und einen weiteren Lokalaugenschein vom 28. September 2007 ausführte, dass die nach den Angaben des Beschwerdeführers im März 2007 auf dem angeführten Grundstück errichtete Blockhütte ein Ausmaß von 6,1 x 7,5 m habe und dazu ein ebener, beschotterter Platz errichtet worden sei. Der trapezförmige Platz habe ein Ausmaß von ca. 265 m2 und sei an der Nord- und Südbegrenzung mit bis zu 2 m hohem Trockenmauerwerk gesichert worden. Nördlich des Gebäudes sei ein betonierter Keller errichtet worden. Die Hütte weise einen Herd mit Kamin und ein isoliertes Kaltdach auf. Das Gebäude besitze an der Südseite eine normale Eingangstür, ein zweiter Eingang oder eine damit in Verbindung stehende abgetrennte Werkzeuglagerstätte sei nicht vorgesehen. Im betonierten Kellergebäude seien diverse Zuleitungen sichtbar.

Weiter führte der Amtssachverständige in diesem Gutachten aus:

"(...)

Wie im Befund dargelegt, sind im gegenst. Fall bei der zu bewirtschaftenden Fläche von 2,3 ha jährliche Arbeitsaufwendungen in der Größenordnung von 35 Stunden, also einer Arbeitswoche erforderlich, so dass schon aus diesem Aspekt keineswegs längere Aufenthalte im Wald für die Waldbewirtschaftung notwendig sind, die ein eigenes Betriebsgebäude erfordern würden.

Weiters sind die Waldflächen - wie im Befund beschrieben - sehr nahe am landwirtschaftlichen Anwesen des (Beschwerdeführers) gelegen. Die Distanzen zur Hofstelle liegen im Mittel bei ca. 100 m und überschreiten kaum 200 m. Die zu überwindenden Distanzen für die Waldbewirtschaftung sind damit selbst zu Fuß in wenigen Minuten zu bewerkstelligen und rechtfertigen eine Forstbetriebshütte keinesfalls. Auch der Einwand des Einschreiters, dass es nicht zumutbar wäre, die erforderlichen Gerätschaften jedes Mal von seinem Wohnsitz in den Wald zu transportieren, ist angesichts der kurzen Distanzen völlig aus der Luft gegriffen, weil das Ausmaß der Gerätschaften und Werkzeuge so gering ist, dass sie mit dem Traktor oder mit einem PKW mitgeführt oder im Wald in einer versperrbaren Kiste aufbewahrt werden könnten. Ebenso sind die zu bewirtschaftenden Waldflächen von den vorhandenen Güterwegen, der eigenen Hofzufahrt und den vorhandenen Rückewegen bestens erschlossen, so dass auch beim Einsatz von Fremdarbeitskräften die Zufahrt zu den Waldflächen problemlos möglich ist.

Aus diesen Gründen ist die forstfachl. Notwendigkeit einer Forstbetriebshütte für die Bewirtschaftung der im Eigentum des (Beschwerdeführers) stehenden ca. 2,3 ha Waldfläche bei Weitem nicht gegeben, insbesondere weil der Bewirtschaftungsaufwand längere, jährliche wiederkehrende Aufenthalte an Ort und Stelle nicht erfordert, und die Waldflächen ohnehin im unmittelbaren Nahbereich der Hofstelle und des Wohnsitzes des Waldeigentümers liegen, so dass Anmarsch- und Anfahrtszeiten nur in marginalem Ausmaß gegeben sind.

(...)"

Mit Bescheid vom 8. Oktober 2012 erteilte der Bürgermeister dem Beschwerdeführer gemäß § 49 Abs. 1 Oö. Bauordnung 1994 (BauO) den Auftrag, die konsenslos errichtete Blockhütte im Ausmaß von ca. 6,1 m x 7,5 m, den nördlich der Blockhütte befindlichen konsenslos errichteten Keller und die konsenslos errichteten Steinschlichtungen auf dem Grundstück Nr. 65/6, KG M., innerhalb von sechs Monaten ab Rechtskraft des Bescheides zu entfernen und den vorigen Zustand wieder herzustellen. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass es sich bei den konsenslos vorgenommenen Baumaßnahmen um bewilligungspflichtige Baumaßnahmen handle, die jedoch auf Grund des negativen forsttechnischen Gutachtens einer nachträglichen Bewilligung nicht zugänglich seien.

Der Beschwerdeführer erhob dagegen Berufung.

Der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde holte die ergänzende Stellungnahme des forstfachlichen Amtssachverständigen vom 22. Februar 2013 ein.

Mit Bescheid des Gemeinderates vom 25. März 2013 wurde die Berufung abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt. Dazu führte der Gemeinderat im Wesentlichen aus, dass zur Beurteilung, ob die zu entfernenden baulichen Anlagen gemäß § 30 Abs. 5 Oö. Raumordnungsgesetz 1994 (ROG) nötig seien, um das gewidmete Grünland bestimmungsgemäß zu nutzen, ein forsttechnisches Gutachten eingeholt worden sei, welches zu einem negativen Ergebnis gelangt sei. Der Sachverständige für Forstrecht habe eindeutig festgestellt, dass die forstfachliche Notwendigkeit einer Forsthütte für die Bewirtschaftung der im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden ca. 2,3 ha Waldfläche bei Weitem nicht gegeben sei.

Die vom Beschwerdeführer gegen den Berufungsbescheid erhobene Vorstellung wurde mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid der belangten Behörde vom 12. November 2013 gemäß § 102 Oö. Gemeindeordnung 1990, § 49 BauO und § 30 Abs. 5 ROG als unbegründet abgewiesen.

Die belangte Behörde führte dazu aus, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Baubehörde hätte die von ihm zum Beweis dafür, dass an der fraglichen Stelle seit jeher eine forstwirtschaftliche Nutzhütte gestanden sei und keinesfalls im Rechtssinn von einer Neuerrichtung einer Hütte ausgegangen werden könne, geführten Zeugen vernehmen müssen, insofern nicht zielführend sei, als der behauptete, über mehr als 80 Jahre und bis zum Winter 2005 vorliegende rechtmäßige Bestand einer forstwirtschaftlichen Nutzhütte an der Stelle, an der nun die zu beseitigende Hütte errichtet worden sei, keinen baurechtlichen Konsens für diese darstelle. Jedenfalls erlösche die Baubewilligung mit der Beseitigung des auf Grund der Baubewilligung ausgeführten Bauvorhabens (vgl. § 38 Abs. 7 BauO). Unbestritten sei, dass mit der Errichtung der zu beseitigenden Hütte im Zeitraum Anfang 2007 begonnen worden sei. Selbst wenn daher bis zum Winter 2005 an dieser Stelle bereits - wie behauptet - eine rechtmäßige forstwirtschaftliche Nutzhütte bestanden hätte, hätte dies entsprechend den angeführten Bestimmungen auf das Bestehen eines baurechtlichen Konsenses für die zu beseitigende Hütte keine Auswirkung. Die gegenständliche Hütte sei daher konsenslos errichtet worden.

Das forstfachliche Gutachten vom 13. Dezember 2007 komme schlüssig und widerspruchsfrei zum Ergebnis, dass die forstfachliche Notwendigkeit einer Forstbetriebshütte für die Bewirtschaftung der im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden ca. 2,3 ha großen Waldfläche bei Weitem nicht gegeben sei. Dem Beschwerdeführer sei es nicht gelungen, mit seinen Ausführungen Unvollständigkeiten oder Unschlüssigkeiten des forstfachlichen Gutachtens aufzuzeigen, und er habe dem Gutachten nicht durch auf gleicher fachlicher Ebene angesiedelte Argumente entgegentreten können.

Stelle die Baubehörde fest, dass eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt werde oder bereits ausgeführt worden sei, habe sie einen "bedingten Beseitigungsauftrag" bzw. "Alternativauftrag" zu erteilen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, sei dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden könne ("unbedingter Beseitigungsauftrag"; § 49 Abs. 1 BauO). Auf Grund des negativen agrarfachlichen Gutachtens habe eine Baubewilligung für die zu beseitigende Hütte nachträglich nicht erteilt werden können, weshalb dem Beschwerdeführer ein unbedingter Beseitigungsauftrag nach § 49 Abs. 1 letzter Satz leg. cit. zu erteilen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Für die Beurteilung des Beschwerdefalles sind die Bestimmungen der BauO, LGBl. Nr. 66, in der bei Beschlussfassung über den Berufungsbescheid vom 25. März 2013 geltenden Fassung LGBl. Nr. 36/2008 maßgebend.

Gemäß § 24 Abs. 1 Z 1 BauO bedarf der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden, soweit die §§ 25 und 26 leg. cit. nichts anderes bestimmen, einer Baubewilligung.

Gemäß § 30 Abs. 6 Z 1 leg. cit. ist der Baubewilligungsantrag von der Baubehörde ohne Durchführung einer Bauverhandlung abzuweisen, wenn sich auf Grund der Prüfung durch die Baubehörde schon aus dem Antrag oder dem Bauplan ergibt, dass das Bauvorhaben (u.a.) zwingenden Bestimmungen eines Flächenwidmungsplanes widerspricht.

Gemäß § 38 Abs. 7 leg. cit. erlischt eine Baubewilligung jedenfalls mit der Beseitigung des auf Grund der Baubewilligung ausgeführten Bauvorhabens.

Gemäß § 49 Abs. 1 leg. cit. hat die Baubehörde, wenn sie feststellt, dass eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, - unabhängig von § 41 leg. cit. - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

§ 30 ROG, LGBl. Nr. 114/1993, in der bei Beschlussfassung über den Berufungsbescheid vom 25. März 2013 geltenden Fassung LGBl. Nr. 115/2005, lautet auszugsweise:

"§ 30

Grünland

(1) Alle nicht als Bauland oder Verkehrsflächen gewidmeten Flächen sind als Grünland zu widmen.

(...)

(5) Im Grünland dürfen nur Bauten und Anlagen errichtet werden, die nötig sind, um dieses bestimmungsgemäß zu nutzen (Abs. 2 bis 4). (...)

(...)"

Die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages nach § 49 BauO setzt voraus, dass die den Gegenstand des Verfahrens bildende bauliche Anlage sowohl im Zeitpunkt ihrer Ausführung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des behördlichen Auftrages bewilligungspflichtig war bzw. ist. Für die Klärung der Frage, ob die Erlassung einer nachträglichen Baubewilligung im Zeitpunkt der Erlassung des Abbruchauftrages möglich ist, ist die in diesem Zeitpunkt geltende Rechtslage maßgeblich (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 6. November 2013, Zl. 2012/05/0082, mwN).

Die Beschwerde bringt vor, es sei nirgends festgestellt worden, dass die alte Nutzungshütte vom Beschwerdeführer oder von wem auch immer beseitigt worden sei. Dieser habe im Administrativverfahren vorgebracht, dass die seit mehr als 80 Jahren in seinem Eigentum stehende Hütte durch den starken Winter 2005 zum Einsturz gelangt sei. Damit eine Baugenehmigung erlösche, sei eine Beseitigung des von der Baugenehmigung erfassten Bauwerks erforderlich. Der Einsturz des Gebäudes auf Grund von Schneedruck bzw. Alter und dergleichen (und ihre folgende Vermoderung am Grund) stelle keine Beseitigungshandlung dar und könne nicht dem § 38 Abs. 7 BauO mit der Rechtsfolge des Erlöschens der Baugenehmigung unterstellt werden. Die belangte Behörde hätte daher davon ausgehen müssen, dass die eingestürzte Baulichkeit und die an ihrer Stelle errichtete Baulichkeit die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes für sich hätten, weil es sich ja nur um die Erneuerung eines seit Jahrzehnten bestehenden Gebäudes gehandelt habe.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Nach der Judikatur geht mit der Zerstörung eines Gebäudes - auch wenn es sich dabei nicht um eine Beseitigungshandlung des Eigentümers des Bauwerkes handelt - der für dessen Bestand vorhandene baurechtliche Konsens unter (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2008, Zl. 2008/05/0148, mwN). Nichts anderes kann gelten, wenn ein Gebäude, das im Einklang mit den damals geltenden baurechtlichen Vorschriften errichtet wurde und für dessen Errichtung ein baurechtlicher Konsens nicht erforderlich war, zerstört wurde. In diesem Fall ist die Rechtmäßigkeit des Bestandes eines Gebäudes einer Baubewilligung gleichzuhalten, die im Fall der gänzlichen Abtragung oder Zerstörung im Sinn des § 38 Abs. 7 BauO wegfällt. Hiebei macht es keinen Unterschied, ob die Zerstörung des Gebäudes durch ein aktives Handeln einer Person oder nur durch ein passives Verhalten herbeigeführt wurde (vgl. in diesem Zusammenhang etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 1979, Zl. 1559/77).

Den im angefochtenen Bescheid getroffenen Ausführungen zufolge hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren vorgebracht, dass die von seinem Rechtsvorgänger errichtete Hütte bis zum Winter 2005 bestanden und der Winter diese zum Einsturz gebracht habe. Ferner habe er in seiner Berufung vorgebracht, dass diese Hütte bis zum Winter 2005 in seinem Eigentum gestanden sei. Die Beschwerde stellt nicht in Abrede, dass der Beschwerdeführer diese Behauptungen aufgestellt hat, und bringt vor, der Beschwerdeführer habe die Nachbarin als Zeugin zum Beweis dafür geführt, dass "bis zum Winter 2005 eine forstwirtschaftliche Nutzhütte an gleicher Stelle, wie die nun zu beseitigende Hütte, errichtet war". Wenn die belangte Behörde daher ihrer rechtlichen Beurteilung die Sachverhaltsannahme zugrunde gelegt hat, dass die forstwirtschaftliche Nutzhütte nur bis zum Winter 2005 bestanden habe, so begegnet diese Annahme vor dem Hintergrund des genannten Vorbringens des Beschwerdeführers keinem Einwand.

Mit ihrer Auffassung, dass der Einsturz dieses Bauwerkes auf Grund von Schneedruck bzw. Alter sowie dessen Vermoderung am Grund nicht der Bestimmung des § 38 Abs. 7 BauO mit der Rechtsfolge des Erlöschens einer Baugenehmigung unterstellt werden könne, weil dies keine Beseitigungshandlung des Beschwerdeführers oder einer anderen Person darstelle, unterliegt die Beschwerde somit einem Rechtsirrtum, weil - wie oben ausgeführt - die Ursache der Zerstörung ist und es auf eine "aktive" Beseitigungshandlung einer Person nicht ankommt.

Im Hinblick darauf, dass die belangte Behörde - wie dargestellt - vom Wegfall des (allenfalls rechtmäßigen) Bestandes der früheren Hütte im Winter 2005 ausgehen durfte, erscheint ihre weitere Auffassung, dass für die im Jahr 2007 neu errichtete Blockhütte gemäß § 24 Abs. 1 Z 1 BauO eine Baubewilligung - und zwar sowohl im Zeitpunkt der Errichtung der Hütte als auch bei Erteilung des gegenständlichen Bauauftrages - erforderlich war, die nicht vorliegt, als unbedenklich.

Dass, wie die Beschwerde vorbringt, die neue Hütte an derselben Stelle, an der bis zum Jahr 2005 die alte Nutzhütte gestanden war, errichtet worden sei, ändert nichts an der Bewilligungspflicht, sodass die von der Beschwerde gerügte Unterlassung der beantragten Vernehmung einer Zeugin keinen Verfahrensmangel darstellt.

Entgegen der Beschwerdeansicht waren die Baubehörden auch nicht gehalten, dem Beschwerdeführer im Sinn des § 49 Abs. 1 erster Satz BauO die Möglichkeit einzuräumen, um die baurechtliche Genehmigung für die Hütte anzusuchen. Gemäß § 30 Abs. 5 ROG ist nämlich auf dem gegenständlichen, als Grünland gewidmeten Grundstück die Errichtung nur solcher Bauten und Anlagen zulässig, die nötig sind, um dieses bestimmungsgemäß zu nutzen. "Bestimmungsgemäß" bedeutet, dass die bauliche Anlage zur widmungsgemäßen Nutzung des Grundstückes notwendig ist. Nach der hg. Judikatur (vgl. etwa das Erkenntnis vom 6. September 2011, Zl. 2011/05/0046) ist an diesen Begriff ein strenger Maßstab anzulegen; eine bloße "Nützlichkeit" der Bauten und Anlagen ist nicht ausreichend.

Nach den der Beurteilung der belangten Behörde zugrunde gelegten gutachterlichen Ausführungen des forstfachlichen Amtssachverständigen vom 13. Dezember 2007 und 22. Februar 2013 ist bei der zu bewirtschaftenden Waldfläche von 2,3 ha ein jährlicher Arbeitszeitaufwand in der Größenordnung von 35 Stunden erforderlich und befindet sich die gegenständliche Waldfläche sehr nahe beim Anwesen des Beschwerdeführers, sodass kein forstfachliche Notwendigkeit für die neu errichtete Forstbetriebshütte besteht. Die von der belangten Behörde vertretene, von der Beschwerde nicht konkretisiert bekämpfte Auffassung, dass die gegenständliche Hütte nicht im Sinn des § 30 Abs. 5 (erster Satz) ROG nötig sei, um das Grundstück bestimmungsgemäß zu nutzen, und deshalb eine Baubewilligung hiefür nicht nachträglich erteilt werden könne, ist nicht zu beanstanden.

In Bezug auf den nördlich der Blockhütte errichteten Keller und die errichteten Steinschlichtungen enthält die Beschwerde keine weiteren begründenden Ausführungen.

Da somit bereits der Beschwerdeinhalt erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 30. Jänner 2014