TE Vwgh Erkenntnis 2014/1/21 2011/04/0133

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck, die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser und Dr. Mayr sowie die Hofrätin Mag. Hainz-Sator als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Beschwerde der U, vertreten durch die Finanzprokuratur in 1011 Wien, Singerstraße 17-19, gegen den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 31. Mai 2011, GZ N/0029-BVA/12/2011-22, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend; mitbeteiligte Partei: H GmbH in W, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte in 1010 Wien, Bartensteingasse 2), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Die Beschwerdeführerin (= Auftraggeberin) führte beginnend im November 2010 ein zweistufiges Verhandlungsverfahren betreffend den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über Sicherheitsdienstleistungen (eine nicht prioritäre Dienstleistung gemäß Anhang IV zum BVergG 2006) durch. Die Leistung wurde nach dem Bestbieterprinzip ausgeschrieben. Zuschlagskriterien waren der Preis (60 %) und die Qualität (40 %), wobei sich die Qualität gemäß der Ausschreibung in drei Kriterien gliederte, die ihrerseits wiederum in mehrere Subkriterien unterteilt waren. Die Ausschreibung enthielt nähere Angaben dazu, wie viele Punkte für die einzelnen Subkriterien maximal vergeben werden konnten und nach welchen Maßstäben die Punktevergabe erfolgen sollte. Grundlage der Bewertung der Qualität sollten die dem Angebot beigelegten Unterlagen sowie die Präsentation während der Verhandlungsrunde sein. In der Ausschreibung wurde weiters festgelegt, dass die Bewertung durch die Mitglieder einer

Bewertungskommission "autonom nach subjektiven Kriterien ... nach

dem hier festgelegten Punkteschema" erfolgen sollte.

Die mitbeteiligte Partei hat - ebenso wie vier weitere Unternehmer - ein Angebot gelegt.

2. Am 15. April 2011 erließ die Beschwerdeführerin eine "Auswahlentscheidung" lautend auf die G AG (präsumtive Bestbieterin). Diese Entscheidung enthielt die Bekanntgabe der Vergabesumme sowie der (jeweils von der mitbeteiligten Partei und der präsumtiven Bestbieterin) erreichten Punktezahl beim Preis und bei der Qualität. Darüber hinaus war der Mitteilung die Einzelpunktevergabe durch die fünf Kommissionsmitglieder zu den Qualitätssubkriterien für die Angebote der mitbeteiligten Partei und der präsumtiven Bestbieterin angeschlossen. Auf ihr Ersuchen hin erhielt die mitbeteiligte Partei von der Beschwerdeführerin die - ihr Angebot betreffenden - Bewertungsprotokolle, in denen vereinzelt verbale Begründungen enthalten waren.

Die mitbeteiligte Partei beantragte die Nichtigerklärung dieser Entscheidung.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 31. Mai 2011 gab die belangte Behörde diesem Antrag statt und erklärte die Entscheidung der Beschwerdeführerin vom 15. April 2011, im Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung für die Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen an der U ..." die Rahmenvereinbarung mit der G AG abzuschließen, für nichtig (Spruchpunkt 1.). Weiters wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, der mitbeteiligten Partei die entrichteten Pauschalgebühren zu ersetzen (Spruchpunkt 2.).

Nach zusammenfassender Darstellung der im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ergangenen Schriftsätze, der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 13. Mai 2011 sowie nach Wiedergabe der gegenständlich relevanten Teile der abzuschließenden Rahmenvereinbarung führte die belangte Behörde rechtlich wie folgt aus:

3.1. Zur (von der Auftraggeberin bestrittenen) Antragslegitimation der mitbeteiligten Partei hielt die belangte Behörde fest, dass sie im Rahmen der Prüfung der Antragslegitimation lediglich jene Ausscheidensgründe zu berücksichtigen habe, die bereits auf Grund der Akten des Vergabeverfahrens ersichtlich bzw. einfach festzustellen seien. Sie sei nicht verpflichtet, dafür umfangreiche Nachforschungen anzustellen.

Die Auftraggeberin habe vorgebracht, das Angebot der mitbeteiligten Partei wäre auszuscheiden gewesen, weil diese nicht nachgewiesen habe, dass die Ausbildung der von ihr eingesetzten Mitarbeiter hinsichtlich der festgelegten Mindestinhalte den Anforderungen in Punkt 6.6.6. der Rahmenvereinbarung ("Ausbildung Revierdienst und Alarmverfolgung") entsprochen habe. Nach Ansicht der belangten Behörde wäre es aber Aufgabe der Beschwerdeführerin als Auftraggeberin gewesen, im Fall von Zweifeln die Gleichwertigkeit der seitens der mitbeteiligten Partei dazu vorgelegten Ausbildungsnachweise zu prüfen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liege kein sich aus der Aktenlage ergebender Ausscheidenstatbestand vor. Die mitbeteiligte Partei sei daher antragslegitimiert.

3.2. Inhaltlich befasste sich die belangte Behörde mit der Frage, ob eine verbale Beurteilung zu den Qualitätskriterien erforderlich gewesen wäre.

Dabei gelangte sie zunächst zur Auffassung, dass auch für Aufträge über nicht prioritäre Dienstleistungen die aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitenden Anforderungen an die Transparenz und Publizität des Vergabeverfahrens gelten würden. Im Hinblick auf den Transparenzgrundsatz sei - so die belangte Behörde weiter - eine ausschließlich nach Punkten vorgenommene Angebotsbewertung ohne detaillierte verbale Begründung als rechtswidrig anzusehen. Dem stehe auch die dargestellte Festlegung in der Ausschreibung zur Bewertung durch die Mitglieder der Bewertungskommission nicht entgegen, weil dies nichts daran ändere, dass Auftraggeberentscheidungen nachvollziehbar sein müssten.

Die belangte Behörde vertrat weiters die Ansicht, dass sich aus den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 19. November 2008, Zlen. 2007/04/0018, 0019, nichts anderes ableiten lasse, weil die jeweils zugrundeliegenden Sachverhalte nicht vergleichbar seien (bei der dort gegenständlichen Konstellation habe es sich nämlich - anders als hier - um die Bewertung von "künstlerisch-ästhetischen" Kriterien gehandelt). Auch sei im vorliegenden Fall eine verbale Begründung durch die Bewertungskommission nicht explizit ausgeschlossen worden.

Zusammengefasst ging die belangte Behörde davon aus, dass in der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes "umfassend" darzustellen seien. Durch die Übermittlung einer reinen Punktetabelle zum Zuschlagskriterium Qualität sei der Auftraggeber dieser Begründungspflicht nicht nachgekommen. Die angefochtene Entscheidung sei daher rechtswidrig.

4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführerin vertritt darin - wie schon im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren - zum einen die Auffassung, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei wegen Ausschreibungswidrigkeit auszuscheiden gewesen wäre, wodurch es ihr an der Antragslegitimation mangle. Zum anderen wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Auffassung der belangten Behörde zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung. In der zugrundeliegenden Ausschreibung sei die Bewertung der Angebote im Rahmen der Qualitätskriterien mit Punkten bestandfest festgelegt worden. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 19. November 2008, Zlen. 2007/04/0018, 0019, festgehalten, dass bei einer solchen Vorgangsweise die verbale Begründung für die Entscheidung der Bewertungskommission nur in einem Hinweis auf die von den einzelnen Mitgliedern vergebenen Punkte erfolgen könne. Weiters verweist die Beschwerdeführerin darauf, dass es sich gegenständlich um die Vergabe einer nicht prioritären Dienstleistung handle, welche nicht den "strengen" Bestimmungen des BVergG 2006 unterliege. Schließlich habe die belangte Behörde das Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht ausreichend berücksichtigt, wonach die Bewertung schon deshalb nachvollziehbar sei, weil sich aus den Festlegungen in der Ausschreibung ohnehin ergebe, wann welche Punktezahl vergeben werde (nämlich abhängig davon, ob ein Bieter gewisse Kriterien "sehr gut", "gut" bzw. "ausreichend" erfüllt).

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013, soweit - wie vorliegend - durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden sind.

1. Zur Frage der Beschwer:

Laut ihrem Beschwerdevorbringen hat die Beschwerdeführerin infolge des angefochtenen Bescheides am 30. Juni 2011 eine Widerrufsentscheidung gemäß § 141 Abs. 5 BVergG 2006 bekannt gegeben. Davon ausgehend vertritt die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift die Auffassung, dass das Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin weggefallen und die Beschwerde daher zurückzuweisen sei.

Ein weiter bestehendes rechtliches Interesse der Beschwerdeführerin an der Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Spruchpunktes 1. des angefochtenen Bescheides (Nichtigerklärung der Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung nach § 2 Z 16 lit. a sublit. ii BVergG 2006) kann im vorliegenden Fall aber schon deshalb nicht verneint werden, weil von der Beurteilung dieser Frage die Rechtmäßigkeit des Spruchpunktes 2. des angefochtenen Bescheides (Verpflichtung zum Ersatz der Pauschalgebühren) abhängt. Somit ist die Beschwerdeführerin auch durch den Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides weiterhin beschwert (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2009, Zl. 2009/04/0024, sowie das - eine nach Erlassung des angefochtenen Bescheides erfolgte Zuschlagserteilung betreffende - hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2011, Zl. 2007/04/0080, mwN).

2. Zur Antragslegitimation der mitbeteiligten Partei im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren:

2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Vergabekontrollbehörde befugt, auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen, die vom Auftraggeber nicht herangezogen wurden. Bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei ist die Vergabekontrollbehörde sogar verpflichtet, diese eingewendeten Gründe dahin zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre, wobei sie bei dieser Prüfung nur die aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtlichen Umstände zu berücksichtigen hat und in einem solchen Fall nicht etwa ein Sachverständigengutachten zur Beurteilung des Vorliegens eines Ausscheidungsgrundes einholen muss (vgl. zuletzt das hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2011, Zl. 2011/04/0011, mit weiteren Nachweisen auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sowie auf die Urteile des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 19. Juni 2003, Rs C-249/01, Hackermüller, und vom 28. Jänner 2010, Rs C-406/08, Uniplex).

2.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei als ausschreibungswidrig auszuscheiden gewesen wäre, weshalb es ihr an der Antragslegitimation gefehlt habe, weil ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden sein könne oder zu entstehen drohe. Dieses Vorbringen begründet sie mit einem Widerspruch des Angebots der mitbeteiligten Partei zu Punkt 6.6.6. der Rahmenvereinbarung bzw. der darin geforderten Mindestinhalte der Ausbildung.

2.3. Demgegenüber ging die belangte Behörde davon aus, dass die Frage der "Gleichwertigkeit" der von der mitbeteiligten Partei vorgelegten Ausbildungsnachweise (es handle sich dabei um "Eigenzertifizierungen") von ihr auf Basis des vorgelegten Vergabeaktes nicht geprüft werden könne, sondern - bei Vorliegen von Zweifeln - von der Beschwerdeführerin (als Auftraggeberin) geprüft werden hätte müssen. Ebenso wie die mitbeteiligte Partei weist auch die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift darauf hin, dass die mitbeteiligte Partei in ihrem Angebot ausdrücklich angegeben habe, dass die in Punkt 6.6.6. der Rahmenvereinbarung genannten Themen (Ausbildungsinhalte) in jedem Fall Bestandteil der Ausbildung (bei der mitbeteiligten Partei) seien.

Ausgehend davon kann es aber nicht als rechtswidrig erkannt werden, dass die belangte Behörde fallbezogen nicht von einem bereits auf Grund der Aktenlage ersichtlichen Ausscheidensgrund ausgegangen ist und daher den Antrag der mitbeteiligten Partei als zulässig erachtet hat. Daher braucht auch nicht auf die Frage eingegangen werden, inwieweit das Urteil des EuGH vom 4. Juli 2013, Rs C-100/12, Fastweb SpA, zu berücksichtigen wäre.

3. Zur Frage der Entscheidungsbegründung bei der Vergabe einer nicht prioritären Dienstleistung:

Die Beschwerdeführerin moniert in ihrer Beschwerde, die belangte Behörde habe nicht berücksichtigt, dass es sich gegenständlich um die Vergabe einer nicht prioritären Dienstleistung iSd § 141 BVergG 2006 handle, die einem "Vergaberecht light" unterliege.

§ 141 des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 15/2010, lautet auszugsweise:

"Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge

§ 141. (1) Für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs. 1, 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 98 und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

(2) Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge sind von Auftraggebern unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. Von einer Bekanntmachung eines Verfahrens kann insbesondere Abstand genommen werden, wenn eine der in den §§ 30 Abs. 2 bzw. 38 Abs. 2 Z 2, 4 oder 5 genannten Voraussetzungen vorliegt.

...

(5) Als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers. Der Auftraggeber hat, außer in sachlich gerechtfertigten Ausnahmefällen, die Zuschlags- bzw. Widerrufsentscheidung den im Verfahren verbliebenen Unternehmern bekannt zu geben und eine angemessene, vom Auftraggeber festzusetzende Stillhaltefrist zu beachten. Der Zuschlag bzw. der Widerruf darf bei sonstiger Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit nicht innerhalb der festgesetzten Stillhaltefrist erteilt bzw. erklärt werden."

Der Verwaltungsgerichtshof ist in seinem Erkenntnisses vom 9. April 2013, Zl. 2011/04/0173, unter eingehender Begründung zur Auffassung gelangt, dass der unionsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz - jedenfalls was die Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung betrifft - auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen einzuhalten ist und dass er voraussetzt, dass die betroffenen Bieter anhand der Begründung der Entscheidung in die Lage versetzt werden, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in die Wege zu leiten.

Gleiches ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes auch für die hier angefochtene Entscheidung anzunehmen, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, zumal es sich dabei (im Regelfall) um die das Verfahren über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung beendende, gesondert anfechtbare Entscheidung handelt. Auf die Entscheidungsgründe des zitierten Erkenntnisses Zl. 2011/04/0173 kann daher gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden.

4. Zur Begründungstiefe:

4.1. Kernpunkt der gegenständlichen Beschwerde ist die Frage der erforderlichen Begründungstiefe der Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung.

Die Beschwerdeführerin geht - zum einen unter Hinweis auf die bestandsfest gewordene Festlegung in der Ausschreibung, wonach die Beurteilung der Qualität durch die einzelnen Mitglieder der Bewertungskommission autonom nach subjektiven Kriterien erfolgt, sowie zum anderen unter Verweis auf die nähere Determinierung in der Ausschreibung, wann welche Punktezahl zu vergeben ist - davon aus, dass die gegenständliche "Auswahlentscheidung" vom 15. April 2011 ausreichend begründet war.

Demgegenüber erachtete die belangte Behörde fallbezogen die Übermittlung einer Punktetabelle zum Zuschlagskriterium Qualität als nicht ausreichend.

4.2. Soweit die belangte Behörde die Auffassung vertreten hat, dass der vorliegende Sachverhalt nicht mit der dem hg. Erkenntnis vom 19. November 2008, Zlen. 2007/04/0018, 0019 zugrundeliegenden Konstellation vergleichbar sei, weil es sich hier nicht um die Bewertung von "künstlerisch-ästhetischen" Kriterien handle, ist dem entgegenzuhalten, dass - ungeachtet des Umstands, dass es in der dem hg. Erkenntnis Zlen. 2007/04/0018, 0019 zugrundeliegenden Konstellation um die Bewertung solcher "künstlerisch-ästhetischer" Beurteilungskriterien ging - eine ausdrückliche Beschränkung der Aussagen des Verwaltungsgerichtshofes auf derartige Kriterien nicht erfolgt ist (vgl. dazu auch den Verweis auf dieses Erkenntnis im hg. Erkenntnis vom 12. September 2013, Zl. 2010/04/0066). Auch im vorliegenden Fall wurde in der Ausschreibung bestandfest festgelegt, dass die Bewertung (hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Qualität) durch die Mitglieder der Bewertungskommission "autonom nach subjektiven Kriterien" erfolgt. Bei einer solchen Vorgangsweise kann sich eine verbale Begründung für die Entscheidung der Bewertungskommission nur auf einen Hinweis auf die von den einzelnen Mitgliedern vergebenen Punkte beschränken, liegt doch keine in einem gemeinsamen Entscheidungsprozess - einstimmig oder mehrstimmig - erzielte begründbare Entscheidung der gesamten Kommission vor. Die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung der einzelnen Mitglieder ist durch die erfolgte Punktevergabe für die jeweiligen Subkriterien ausreichend gegeben (vgl. zu all dem das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 19. November 2008, Zlen. 2007/04/0018, 0019).

4.3. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes "umfassend" darzustellen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem - eine Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 Abs. 1 BVergG 2006 betreffenden - Erkenntnis vom 9. April 2013, Zl. 2011/04/0224, vielmehr unter Bezugnahme auf die Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union ausgeführt, dass es entscheidend ist, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierterer Begründungselemente unschwer möglich sei, gegen die Zuschlagsentscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen. Dies gilt gleichermaßen für die hier angefochtene Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung. Das bedeutet, dass nicht jedes vom Bieter vermisste Begründungselement zur objektiven Rechtswidrigkeit der Entscheidung führt. Abgesehen davon, dass dies, wie bereits im letztzitierten Erkenntnis angemerkt wurde, auf eine unzulässige Überspannung der Begründungspflicht hinausliefe, weil sich die Forderung nach der Präzisierung einer Begründung ad infinitum fortsetzen ließe, kommt es vielmehr darauf an, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierterer Begründungselemente unschwer möglich ist, gegen die Auftraggeberentscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen. Im vorliegenden Fall ist diesbezüglich auch zu beachten, dass sich der begründete Nachprüfungsantrag der mitbeteiligten Partei auch konkret gegen die Bewertung einzelner Subkriterien (ihres Angebotes) gewendet hat.

Die belangte Behörde hat somit ihrer Entscheidung eine unzutreffende Auffassung über die erforderliche Begründungstiefe der Auftraggeberentscheidung zugrunde gelegt.

5. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht - gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014 - auf den §§ 47 ff VwGG iVm § 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 21. Jänner 2014