TE Vwgh Erkenntnis 2014/1/24 2013/09/0193

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des SB in N, Deutschland, vertreten durch Mag. Armin Posawetz, Rechtsanwalt in 8112 Gratwein, Bahnhofstraße 22/I, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 4. November 2013, Zl. UVS 33.12-25/2012-47, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen, Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Auf Grund der Beschwerde und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides steht folgender Sachverhalt fest:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er sei als Geschäftsführer der T GmbH mit Sitz in Deutschland schuldig, dass diese Gesellschaft, die ihren Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftraums habe, am 7. Dezember 2010 vier näher bezeichnete rumänische Staatsangehörige in G beschäftigt habe, obwohl sie nicht ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung in Deutschland über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen nicht rechtmäßig beschäftigt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Übertretung gemäß § 18 Abs. 12 iVm § 18 Abs. 1 Z. 5 lit. a AuslBG begangen. Es wurden vier Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde folgenden Sachverhalt fest:

"Der (Beschwerdeführer) vertritt als Geschäftsführer die in Deutschland situierte T GmbH. Er war vordem, bis zu deren Löschung im Firmenbuch im Jahr 2001, handelsrechtlicher Geschäftsführer und Gesellschafter der I GmbH mit Sitz in der politischen Gemeinde W gewesen. Ein weiterer Gesellschafter dieser GmbH war KJ.

Auf Grund des Angebots der F GmbH an die A GmbH, Zweigniederlassung S, hatte diese der erstgenannten Gesellschaft den Auftrag vom 23.09.2010 betreffend Lieferung von Baustahl 550 in der Gesamtmenge von 100 Tonnen und dessen Verlegung beim Bauvorhaben Hotel M erteilt, dies zu Preisen, die bis 31.05.2011 gültig waren. Dem bei der F GmbH als Prokurist und gewerberechtlicher Geschäftsführer beschäftigt gewesenen Ing. AE gegenüber, der das Angebot vom 13.09.2010 erstellt hatte und dem die T GmbH und (der Beschwerdeführer) seit langem bekannt waren, traten dieser und KJ immer gemeinsam auf. Unter Bezugnahme auf das mündliche Anbot vom 01.10.2010 und die von DI KO auf Seiten der F GmbH und KJ namens der T GmbH am 04.10.2010 durchgeführten Vergabeverhandlung betreffend Bewehrungsarbeiten beim Bauvorhaben Hotel M erteilte die F GmbH der T GmbH mit Auftragsschreiben vom 04.10.2010 den entsprechenden Auftrag, wobei die seitens des Auftraggebers von Ing. AE unterschriebene Urkunde KJ mitgegeben und mit der Unterschrift des (Beschwerdeführers) versehen zurückgebracht wurde. Punkt 1.) des Auftragsschreibens vom 04.10.2010 enthält den Passus 'Die (auch teilweise) Weitergabe des Auftrages an Subunternehmer bedarf der Schriftform und der Zustimmung des Auftraggebers. Ein Fehlen dieser Zustimmung hemmt den Beginn der Zahlungsfristen.' Punkt 9.) enthält den Satz 'Vor Beginn ihrer Arbeiten haben Sie Ihren Baustellenverantwortlichen schriftlich zu nominieren.' Der Berufungsbehörde liegt die vom (Beschwerdeführer) im Zug des Berufungsverfahrens vorgelegte Kopie eines undatierten 'Nachunternehmervertrages' vor, der in Briefform in der Kopfzeile den Text 'T GmbH' und deren Geschäftsanschrift Deutschland enthält und an die CC, Portugal, vertreten durch G, gerichtet ist. Diese Urkunde betraf das Bauvorhaben 'Hotel M' und beruhte ihrem Inhalt nach auf dem mündlichen Angebot und der Vergabeverhandlung vom 06.10.2010. Unter '1. Auftragsumfang' heißt es:

'Dieser Auftrag umfasst die Arbeiten Stabstahl verlegen inkl. Bindedraht und Abstandhalter bis 4cm.

     BST 550: MISCHPREIS

     ...250,00....................to

EUR...180... .../ to;

     Baustahlgitter oder AVI DS verlegen, inkl. Bindedraht und

Abstandhalter bis 5cm.

     BSTG ......150,00..................to

EUR...180,00....../ to;

     Aufpreis für BSTG schneiden

     EUR.....50,00.............../ to

     Aufpreis für Elementdecken

     EUR.....50,00............../ to

     Diese Preise sind Festpreise bis Bauende.'

Punkt 2.) ('Ausführungsfristen') lautet:

'Arbeitsbeginn: nach Abruf Fertigsstellungstermin:

gem.Auftraggeber'. Weder sucht die T GmbH um Zustimmung zur Subvergabe an noch erteilte die F GmbH die Zustimmung, da sie eine nochmalige Subvergabe (die T GmbH war bereits Subauftragnehmerin) mit Sicherheit nicht genehmigt hätte. Am 07.12.2010 waren die vier rumänischen Staatsangehörigen IB, ZB, VK und AP bei Bewehrungsarbeiten auf der Baustelle Hotel M tätig. Sie waren über das Internet zur CC gekommen und hatten mit CB, den sie für den Chef dieser Gesellschaft hielten, vereinbart, für einen Stundenlohn von (netto) EUR 7,00 Stahl-Armierungsarbeiten auf verschiedenen Baustellen durchzuführen. Auf der Baustelle M bildeten sie eine Arbeitspartie mit dem Vorarbeiter SJ, der kroatischer Staatsangehöriger und im Besitz eines Befreiungsscheins war. SJ war seit 1991 bei diversen Arbeitgebern in sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnissen beschäftigt gewesen, darunter im Jahr 1996 mit Unterbrechungen bei der B GmbH, welche den Sitz in W gehabt hatte und von der I GmbH übernommen worden war. Im Zug der Erhebungen durch die Finanzpolizei Team 95 wurde die Kopie einer Urkunde vorgelegt mit dem Titel 'Auftragsbestätigung Arbeitnehmer-Überlassungsvertrag', datiert mit W, 29.06.2010, der über Initiative von KJ zwischen der EE GmbH, die durch ED vertreten wurde und der CC abgeschlossen wurde. Die EE GmbH besitzt unter anderem eine Gewerbeberechtigung für Arbeitskräfteüberlassung. Der genannte Überlassungsvertrag enthält die Vereinbarung, dass SJ ab 29.06.2010 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden zum Normalstundensatz von EUR 29,00 an die portugiesische Firma überlassen werden sollte. Im Zug der Erhebungen wurde eine weitere Urkunde vorgelegt, die die Kopie einer 'Überlassungsmittelung § 12 AÜG' genannten Urkunde ist und im Kopf die EE GmbH aufweist. Laut dieser Mitteilung sollte SJ an die Firma CC als neuer Beschäftigerin ab 29.11.2010 zugewiesen werden, dies unter Anführung des Ortes der Beschäftigung (Hotel M), des Gehalts (EUR 1.637/BR) und des Trennungsgeldes (EUR 26,40) und Nächtigungsgeldes (EUR 11,00). Beim Bauvorhaben Hotel M hielt SJ die tägliche Arbeitszeit der rumänischen Staatsangehörigen in einem Kalender fest und leitete die Aufzeichnungen an KJ weiter, der auf dieser Baustelle als Verlegeleiter der T GmbH fungierte. KJ besuchte die Baustelle M mehrmals pro Woche und erteilte dem Vorarbeiter SJ Anweisungen. Zusätzlicher Arbeitskräftebedarf wurde bei KJ angemeldet, und zwar entweder vom Polier über den Vorarbeiter oder unmittelbar durch den Verlegeleiter MM der F GmbH. KJ versorgte die rumänischen Arbeitnehmer mit Helmen, Arbeitsschuhen, Handschuhen und Eisenbiegerzangen. SJ brachte ihnen alle drei Tage neue Handschuhe, beides im Auftrag der T GmbH bzw. der EE GmbH. SJ und die vier rumänischen Staatsangehörigen nächtigten in einem Quartier in Z. SJ, der von ED die Reifen und den Treibstoff für sein Auto bezahlt bekam und sich ein großes Auto angeschafft hatte, um die Arbeiter zur Baustelle transportieren zu können, nahm die vier rumänischen Staatsangehörigen auf dem täglichen Weg zwischen dem Quartier und der Baustelle in seinem Wagen mit. Er wies die rumänischen Staatsangehörigen in die Arbeit ein, gab die Arbeitszeit vor, zeigte ihnen genau was zu tun war und welche Fehler ausgebessert werden mussten. Zwischen dem 15. und 20. jeden Monats erschien CB auf der Baustelle und übergab den rumänischen Staatsangehörigen in einem Kuvert, auf dem die Stundenanzahl vermerkt war, den Lohn. Da die rumänischen Staatsangehörigen keine Telefonnummer von CB hatten, konnten sie von sich aus nicht mit ihm in Kontakt treten. Ihnen und SJ stand auf der Baustelle ein Baucontainer der F GmbH zur Verfügung.

Für die Beschäftigung der vier rumänischen Staatsangehörigen lagen keine Entsendebestätigungen und keine Beschäftigungsbewilligungen vor."

Daran schließen ausführliche Erwägungen zur Beweiswürdigung an.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Das gegenständliche Beschwerdeverfahren war am 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängig; die Beschwerdefrist ist vor diesem Zeitpunkt abgelaufen. Aus dem Grunde des § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG waren auf dieses Verfahren daher die am 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen anzuwenden. Die folgenden Zitate des VwGG in dieser Entscheidung beziehen sich auf dessen am 31. Dezember 2013 in Kraft gestandener Fassung.

Das einzige Sachvorbringen in der Beschwerde richtet sich gegen die auf der Aussage des Zeugen Ing. AE beruhende Feststellung der belangten Behörde, dass die F GmbH nichts von der weiteren Sub-Vergabe an die CC LDA nichts gewusst habe. Der Beschwerdeführer versucht die Schlüssigkeit der Beweiswürdigung, die dieser Aussage volle Glaubwürdigkeit zumaß, zu widerlegen.

Dazu beruft sich der Beschwerdeführer auf e-mails, die er erst "nach längeren Recherchen" nach der für ihn überraschenden Zeugenaussage des Ing. AE gefunden habe. Diese e-mails würden belegen, dass die F GmbH doch vom "Nachunternehmen" CC LDA gewusst habe.

Es erübrigt sich, zu untersuchen, ob dieser erst anlässlich der Beschwerdeerhebung neu vorgebrachte Sachverhalt im Hinblick auf das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende Neuerungsverbot überhaupt zu berücksichtigen wäre, und weiters, ob bei Zutreffen des Beschwerdevorbringens die im Wesentlichen - entgegen dem Beschwerdevorbringen - auf anderen Sachverhalten als diesem (Neben-)Aspekt beruhende rechtliche Beurteilung anders ausfallen könnte als die (zutreffende) Beurteilung der belangten Behörde. Denn diese mit der Beschwerde vorgelegten e-mails sind ohnehin nicht imstande, eine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung der belangten Behörde aufzuzeigen:

Die e-mails vom 14. Februar 2011, 18. Juli 2011 und 20. Juli 2011 stammen aus der Zeit deutlich nach der Tat und sind sohin für den Tatzeitpunkt unbeachtlich. Im e-mail vom 27. Oktober 2010 ist kein Hinweis auf einen "Nachunternehmer" CC LDA enthalten. Das e-mail der T GmbH, bezeichnet mit "SB An:

ESB-EA Betreff: Nachunternehmer" enthält entgegen allen anderen vorgelegten e-mails des "SB" nur die Rubrik "An" und "Betreff", jedoch merkwürdigerweise keinen (Datum oder Uhrzeit) enthaltenden Sendevermerk. Damit zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, dass dieses e-mail überhaupt an den Zeugen Ing. AE abgesendet worden wäre.

Da der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Von der vom Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. April 2011, Zl. 2011/09/0024).

Wien, am 24. Jänner 2014