TE Vwgh Erkenntnis 2014/1/9 2013/17/0406

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky sowie Hofrat Dr. Köhler und Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde des JP in B, vertreten durch Kopp - Wittek Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Moosstraße 58c, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 8. April 2013, Zl. UVS-1-844/K1-2012, betreffend Übertretung des GSpG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit erstinstanzlichem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bludenz vom 23. Juli 2012 wurde der Beschwerdeführer als gemäß § 9 VStG verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer bestimmt bezeichneten Gesellschaft der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1, 2 und 4 sowie § 3 des Glücksspielgesetzes (GSpG) für schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe, sowie im Falle ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung keine Folge. Sie präzisierte allerdings den Spruch des Straferkenntnisses und setzte zudem die Geldstrafe und die Ersatzfreiheitsstrafe für jedes Gerät (im Rahmen der ursprünglich verhängten Gesamtstrafe) fest.

Begründend führte die belangte Behörde insbesondere zum Einwand der Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörden im Hinblick auf die Subsidiarität der Straftatbestände nach § 52 Abs. 1 GSpG aus, nach § 52 Abs. 2 GSpG trete eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 Abs. 1 StGB zurück, wenn für die Teilnahme an einem Spiel vermögenswerte Leistungen von über EUR 10,-- von Spielern oder anderen geleistet würden. Aufgrund der vorliegenden Aktenlage sei es der belangten Behörde nicht möglich gewesen, konkrete Feststellungen zum Spielablauf zu treffen. Solche wären jedoch im Hinblick auf die hg. Rechtsprechung erforderlich gewesen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156).

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Hinsichtlich der Frage der Unzuständigkeit der belangten Behörde im Hinblick auf die Subsidiarität der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber jener nach § 168 StGB gleicht der vorliegende Beschwerdefall in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in den wesentlichen Punkten jenem, über den mit dem hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, entschieden wurde. Auch im vorliegenden Beschwerdefall hat die belangte Behörde, ausgehend von ihrer vom Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis nicht mehr aufrecht erhaltenen Rechtsauffassung, keine Feststellungen getroffen, welche Höchsteinsätze an den Glücksspielgeräten möglich waren bzw. ob die Möglichkeit zu Serienspielen bestand. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen. An der Verpflichtung der belangten Behörde zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts ändern auch allfällige Beweisschwierigkeiten nichts. Die belangte Behörde würde die Rechtslage verkennen, sollte der Hinweis im angefochtenen Bescheid auf "fehlende Feststellungen", die jedoch erforderlich gewesen wären, bedeuten, die belangte Behörde meine, allein auf Grundlage der erstinstanzlichen Feststellungen entscheiden zu können.

Aus den im zitierten Erkenntnis genannten Gründen war auch der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet, sodass er gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 9. Jänner 2014