TE Vwgh Erkenntnis 2013/12/11 2012/04/0082

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser, Mag. Nedwed und Dr. Mayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag.a Zirm, über die Beschwerde der X GmbH Nfg. & Co KG in L, vertreten durch Dr. Rudolf Lessiak Rechtsanwaltsgesellschaft m.b.H. in 1010 Wien, Börseplatz-Börsegasse 10, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 24. Mai 2012, Zl. VwSen-550598/19/KI/TK/BRE, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (weitere Partei: Oberösterreichische Landesregierung; mitbeteiligte Parteien: 1. Y GmbH in Z, vertreten durch B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH in 1040 Wien, Gußhausstraße 6, 2. Land A), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der erstmitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 jeweils binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Vorinformation:

Am 23. März 2012 wurde durch die Beschwerdeführerin im Amtsblatt S der Europäischen Union folgende Vorinformation bekannt gemacht:

"AT-L: Öffentlicher Schienentransport/öffentliche

Schienenbeförderung

2012/S 58-094731

Vorinformation

Dienstleistungen

Richtlinie 2004/18/EG

Abschnitt I: Öffentlicher Auftraggeber

I.1)

Name, Adressen und Kontaktstelle(n)

X GmbH Nfg. & Co KG

Z-Strasse 15

...

Abschnitt II.B: Auftragsgegenstand (Lieferungen oder Dienstleistungen)

II.1)

Bezeichnung des Auftrags durch den öffentlichen Auftraggeber:

Öffentlicher Schienentransport/öffentliche Schienenbeförderung.

II.2)

Art des Auftrags und Ort der Lieferung bzw. Ausführung

Dienstleistungskategorie Nr 18: Eisenbahnverkehr

Bundesland A.

NUTS-Code AT31

II.3)

Angaben zur Rahmenvereinbarung

Die Bekanntmachung betrifft den Abschluss einer Rahmenvereinbarung:

nein

II.4)

Kurze Beschreibung der Art und Menge bzw. des Werts der Waren

bzw. Dienstleistungen:

Mit dem abzuschließenden Verkehrsdienstvertrag für

Schienenverkehrsdienstleistungen im Bundesland A werden

die über das gemäß § 7 ÖPNRV-G 1999 von Bund sicherzustellende

Grundangebot hinausgehende und schon derzeit erbrachte

Schienenverkehrsdienstleistungen weiterbestellt sowie zusätzliche

Schienenverkehrsdienstleistungen im Bundesland A bestellt.

Lose

Aufteilung des Auftrags in Lose: nein

II.5)

Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV)

60210000

II.6)

Voraussichtlicher Beginn der Vergabeverfahren

II.7)

Angaben zum Beschaffungsübereinkommen (GPA)

II.8)

Zusätzlicher Angaben:

Es handelt sich um eine Vorinformation im Sinne von Art. 7

Abs. 2 Verordnung (EG) 1370/2007. Es ist die Durchführung einer

Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 6 Verordnung (EG) 1370/2007 geplant."

2. Angefochtener Bescheid:

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Antrag der erstmitbeteiligten Partei stattgegeben und die oben angeführte Vorinformation vom 23. März 2012 für nichtig erklärt. Weiters wurde (was von der Beschwerde nicht aufgegriffen wird) der Antrag der erstmitbeteiligten Partei, soweit er sich gegen die zweitmitbeteiligte Partei als Auftraggeber richtet, zurückgewiesen (Spruchpunkt I.).

In einem weiteren Spruchpunkt wurde die Beschwerdeführerin zum Ersatz der von der erstmitbeteiligten Partei entrichteten Pauschalgebühr verpflichtet (Spruchpunkt II.).

Begründend führte die belangte Behörde auf das Wesentlichste zusammengefasst aus, die von der erstmitbeteiligten Partei angefochtene Vorinformation sei als gesondert anfechtbare Entscheidung nach § 141 Abs. 5 BVergG 2006 unter dem Blickwinkel des Art. 7 Abs. 2 und der Erwägungsgründe 26, 29 und 30 der Verordnung 1370/2007 einer genaueren Prüfung zu unterziehen gewesen.

Dabei sei festzustellen gewesen, dass bei dieser Vorinformation dem in den Erwägungsgründen 29 und 30 der Verordnung 1370/2007 zu entnehmenden Transparenzgebot nicht in ausreichendem Maß Rechnung getragen worden sei. Der Zweck der in Art. 7 der Verordnung 1370/2007 geregelten Veröffentlichung sei nämlich, dass "potentielle Betreiber eines öffentlichen Dienstes darauf reagieren können" und "bei direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsaufträgen für größere Transparenz gesorgt werden sollte". Daraus ergebe sich, dass die in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 1370/2007 angeführten Angaben soweit ausgeführt werden müssten, dass ein potentieller Bieter Kenntnis über den öffentlichen Auftraggeber, das geplante Vergabeverfahren aber auch insbesondere über den Inhalt bzw. Vertragsgegenstand der Auftragsvergabe in ausreichendem Maß Kenntnis erlange, um "reagieren zu können".

In der angefochtenen Vorinformation (Abschnitt II.B. Auftragsgegenstand Punkt II.4) seien als möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete nach Art. 7 Abs. 2 lit. c der Verordnung 1370/2007 eine Kurzbeschreibung angeführt, aus der weder zu entnehmen sei, welche konkreten Schienenverkehrsdienstleistungen tatsächlich nunmehr über die vom Bund sicherzustellenden Grunddienstleistungen hinausgingen, noch welche zusätzlichen Schienenverkehrsdienstleistungen bestellt werden sollten. Es wäre daher jedenfalls erforderlich gewesen, jene zusammenfassenden Angaben, die die Beschwerdeführerin anlässlich einer schriftlichen Anfrage der mitbeteiligten Partei mit Anfragebeantwortung am 28. März 2012 getätigt habe, überblicksmäßig darzustellen, also welche Linien und in welcher Region bestellt werden sollten, sowie insbesondere auch jene Strecken oder Kurse, sowie Regionen, die nunmehr zusätzlich zum bisherigen Angebot bestellt werden sollten. Die letztgenannten zusätzlichen Schienenverkehrsdienstleistungen seien nicht einmal in der Anfragebeantwortung am 28. März 2012 ausgeführt worden.

Gerade bei Direktvergaben sei der Transparenz großes Augenmerk zu schenken, wobei Zweck dieser Transparenz sei, dass potentielle Betreiber reagieren könnten, also ihr Interesse beim öffentlichen Auftraggeber anmelden und auch konkrete Vorschläge unterbreiten könnten. Andererseits böten die erforderlichen Angaben auch Bietern die Möglichkeit zu erwägen, ob sie für die Erfüllung der Dienstleistungen geeignet seien und ob ein wirtschaftliches Interesse an der Erbringung der Dienstleistungen bestehe.

Das Transparenzgebot sei ein wesentlicher Grundsatz des Vergabeverfahrens. Um die Freiheit von jeglicher Diskriminierung und die sachliche Rechtfertigung einer Auswahl überprüfen zu können, sei ein angemessener Grad und Transparenz erforderlich, welcher in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 1370/2007 geregelt sei. Dass den Angaben in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 1370/2007 besondere Bedeutung zukomme, ergebe sich auch aus dem vorletzten Unterabsatz dieser Bestimmung, welcher eine sofortige Berichtigung im Fall der Änderung der Informationen verlange.

3. Vorverfahren:

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde erstattete ebenso wie die erstmitbeteiligte Partei eine Gegenschrift und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Rechtslage:

1.1. Die Vorinformation vom 23. März 2012 betrifft Dienstleistungen des Eisenbahnverkehrs nach Kategorie 18 des Anhanges IV zum Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) und somit nicht prioritäre Dienstleistungen.

Für diese bestimmt § 141 BVergG 2006 in der Fassung

BGBl. II Nr. 95/2012 auszugsweise:

"Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge

§ 141. …

(2) Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge sind von Auftraggebern unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. …

(3) Die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen in einem formfreien Verfahren unmittelbar an einen ausgewählten Unternehmer (Direktvergabe) ist nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100 000 Euro zulässig; die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 und 4 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleibt unberührt. …

…

(5) Als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers."

1.2. Die in diesem Zusammenhang maßgebliche Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1181/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates, ABl. L 315 vom 3. 12. 2007, S. 1 (im Folgenden: Verordnung 1370/2007), lautet auszugsweise:

"in Erwägung nachstehender Gründe:

…

(26) Diese Verordnung gibt den zuständigen Behörden im

Falle öffentlicher Dienstleistungen die Möglichkeit, auf der Grundlage eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags einen Betreiber für die Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste auszuwählen. Angesichts der unterschiedlichen territorialen Organisation der Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht ist es gerechtfertigt, den zuständigen Behörden zu gestatten, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr direkt zu vergeben.

…

(29) Hinsichtlich der Vergabe öffentlicher

Dienstleistungsaufträge sollten die zuständigen Behörden - außer bei Notmaßnahmen und Aufträgen für geringe Entfernungen - die notwendigen Maßnahmen ergreifen, um mindestens ein Jahr im Voraus bekannt zu geben, dass sie solche Aufträge zu vergeben beabsichtigen, so dass potenzielle Betreiber eines öffentlichen Dienstes darauf reagieren können.

(30) Bei direkt vergebenen öffentlichen

Dienstleistungsaufträgen sollte für größere Transparenz gesorgt werden.

…

Artikel 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck

…

h) 'Direktvergabe' die Vergabe eines öffentlichen

Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens;

…

Artikel 5

Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

…

(6) Sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist, können die zuständigen Behörden entscheiden, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr - mit Ausnahme anderer schienengestützter Verkehrsträger wie Untergrund- oder Straßenbahnen - direkt zu vergeben. Abweichend von Artikel 4 Absatz 3 haben diese Aufträge eine Höchstlaufzeit von zehn Jahren, soweit nicht Artikel 4 Absatz 4 anzuwenden ist.

…

Artikel 7

Veröffentlichung

…

(2) Jede zuständige Behörde ergreift die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass spätestens ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor der Direktvergabe mindestens die folgenden Informationen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden:

a)

der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde;

b)

die Art des geplanten Vergabeverfahrens;

c)

die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete.

Die zuständigen Behörden können beschließen, diese Informationen nicht zu veröffentlichen, wenn der öffentliche Dienstleistungsauftrag eine jährliche öffentliche Personenverkehrsleistung von weniger als 50 000 km aufweist.

Sollten sich diese Informationen nach ihrer Veröffentlichung ändern, so hat die zuständige Behörde so rasch wie möglich eine Berichtigung zu veröffentlichen. Diese Berichtigung erfolgt unbeschadet des Zeitpunkts der Einleitung der Direktvergabe oder des wettbewerblichen Vergabeverfahrens."

              2.       Zur Zuständigkeit der belangten Behörde:

Wenn die Beschwerdeführerin zunächst einwendet, die erstmitbeteiligte Partei habe die im angefochtenen Bescheid für nichtig erklärte Vorinformation nicht angefochten, so genügt es darauf hinzuweisen, dass der Nachprüfungsantrag der erstmitbeteiligten Partei nach der Aktenlage als angefochtene Entscheidung ausdrücklich die im Amtsblatt unter der Nr. 2012/S58- 094731 veröffentlichte Vorinformation anführt (Punkt 2 auf Seite 7).

Soweit die Beschwerdeführerin weiter rügt, der belangten Behörde sei keine Zuständigkeit zur Nichtigerklärung der Vorinformation zugekommen, so ist mit der belangten Behörde auf § 141 Abs. 5 BVergG 2006 hinzuweisen, wonach bei nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen als gesondert anfechtbare Entscheidung jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers gilt.

Letztlich beinhaltet diese Vorinformation, in der die Beschwerdeführerin ausdrücklich anführt, dass die Durchführung einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 6 der Verordnung 1370/2007 geplant sei, auch die Entscheidung über die Wahl des Direktvergabeverfahrens.

              3.       Zur Nichtigerklärung der Vorinformation:

3.1. Die belangte Behörde begründet die Nichtigerklärung der Vorinformation in Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides im Wesentlichen damit, dass diese nicht den Anforderungen des Art. 7 Abs. 2 lit. c der Verordnung 1370/2007 entsprochen habe.

Sie begründet dies mit dem Zweck dieser Veröffentlichung, welcher sich aus den Erwägungsgründen 29 und 30 dieser Verordnung ergäbe. Danach sei es für die Beurteilung der Angaben wesentlich, dass potentielle Betreiber eines öffentlichen Dienstes "darauf" (gemeint die Bekanntmachung bzw. die Absicht des Auftraggebers, solche Aufträge zu vergeben) reagieren können und bei direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsaufträgen für größere Transparenz gesorgt werden solle.

3.2. Die Beschwerde wendet gegen diese Auffassung ein, diesen Zweck des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 1370/2007 gebe es in Wahrheit nicht. Eine wie von der belangten Behörde geforderte Vorinformation wäre nach Auffassung der Beschwerdeführerin nichts anderes, als die Aufforderung in einem wettbewerblichen Verfahren, Teilnahmeanträge zu stellen. Eine solche Aufforderung sei aber "evident zwecklos", weil mit der zulässigen Direktvergabe ein derartiger Wettbewerb gar nicht stattfinden werde. Daher genüge es, den Markt zu informieren, dass der öffentliche Auftraggeber gerade kein wettbewerbliches Verfahren beabsichtige. Entscheidend sei alleine, dass die (Europäische) Kommission und interessierte Unternehmen die erforderlichen Angaben bekämen, um die Berechtigung der Direktvergabe zu beurteilen.

3.3. Zu dieser Thematik hat der Oberste Gerichtshof (OGH) bereits im Beschluss vom 9. August 2011, 4 Ob 100/11a, wie folgt Stellung genommen:

"Während bei der Direktvergabe im Allgemeinen nur die Wahl des Vergabeverfahrens gesondert anfechtbar ist (§ 2 Z 16 lit a sublit nn BVergG 2006), ordnet § 141 Abs 5 Satz 1 BVergG 2006 für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im nicht prioritären Bereich an, dass 'jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers' als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt. Darunter fällt bei der (beabsichtigten) Direktvergabe von Aufträgen iSv Art 5 Abs 6 PSO-VO nicht nur die Wahl des Vergabeverfahrens, sondern wohl auch die mangelhafte Erfüllung des Transparenzgebots nach Art 7 Abs 2 PSO-VO und die (hier behauptete) Ablehnung von Verhandlungen mit Unternehmen, die an solchen Aufträgen interessiert sind. Abweichend von anderen Direktvergaben (vgl dazu etwa Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006, § 41 Rz 41; Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 (2010) Rz 342 f) ist daher die Auswahl der Unternehmen, mit denen Vertragsverhandlungen gepflogen werden, im Anwendungsbereich des § 141 BVerg 2006 nicht von vornherein der Nachprüfung entzogen. (…)

Materiell ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass zwar eine Direktvergabe bei den hier strittigen Aufträgen aufgrund des in § 141 Abs 3 BVergG 2006 angeordneten 'Unberührtbleibens' von Art 5 Abs 2 und 4 bis 6 PSO-VO auch über den Schwellenwert des § 141 Abs 3 BVergG 2006 hinaus zulässig ist; dennoch hat aber eine solche Vergabe nach § 141 Abs 2 BVerg 2006 (unter anderem) unter Beachtung des Diskriminierungsverbots zu erfolgen. § 141 Abs 2 BVergG 2006 wird vom Vorbehalt zugunsten der Regelungen der PSO-VO in § 141 Abs 3 BVergG 2006 nicht erfasst und ist (war) daher auch im Anlassfall anwendbar."

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich auf diese Rechtsprechung des OGH zur Verordnung 1370/2007 bereits im hg. Erkenntnis vom 9. April 2013, Zl. 2011/04/0042, bezogen.

Nach § 141 Abs. 3 und 5 BVergG 2006 iVm der Verordnung 1370/2007 ist bei der (beabsichtigten) Direktvergabe von Aufträgen nach Art. 5 Abs. 6 der genannten Verordnung nicht nur die Wahl des Vergabeverfahrens, sondern sind sämtliche im Zuge des Vergabeverfahrens nach außen in Erscheinung tretende Festlegungen des Auftraggebers anfechtbar. Dabei kann nicht nur die Rechtswidrigkeit der Wahl der Direktvergabe als solche, sondern auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot geltend gemacht werden.

So ist die Wortfolge "die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 und 4 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleibt unberührt" in § 141 Abs. 3 BVergG 2006 dahingehend zu verstehen, dass dem Auftraggeber die Möglichkeit der Direktvergabe auf Grund unmittelbarer Anwendung des Art. 5 Abs. 6 der Verordnung 1370/2007 zur Verfügung steht und von dem im Einleitungssatz des Art. 5 Abs. 6 der Verordnung 1370/2007 den Mitgliedsstaaten offen stehenden Untersagungsmöglichkeit vom Bundesgesetzgeber kein Gebrauch gemacht wurde.

Durch Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 1370/2007 ist bei derartigen Direktvergaben die Verpflichtung zur Veröffentlichung klar vorgegeben. Lit. c dieser Bestimmung verlangt dabei "die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete" zu veröffentlichen.

Zur Bedeutung dieser Bestimmung verweist die belangte Behörde zutreffend auf den klaren Wortlaut des Erwägungsgrundes 29 der Verordnung, wonach die zuständigen Behörden die notwendigen Maßnahmen ergreifen sollten, "um mindestens ein Jahr im Voraus bekanntzugeben, dass sie solche Aufträge zu vergeben beabsichtigen, sodass potentielle Betreiber eines öffentlichen Dienstes darauf reagieren können". Bereits aus diesem Erwägungsgrund ergibt sich ohne Zweifel, dass die Veröffentlichung genau dem von der belangten Behörde angeführten Zweck dienen soll, dass potentielle Betreiber eines öffentlichen Dienstes "darauf" (gemeint die Bekanntgabe bzw. die Absicht des Auftraggebers, solche Aufträge zu vergeben) reagieren können.

Daher geht das Vorbringen der Beschwerde, die Angaben im Art. 7 Abs. 2 lit. c der Verordnung 1370/2007 seien nicht an diesem Zweck zu messen, weil es sich um eine zulässige Direktvergabe handle und kein Wettbewerb stattfinde, ins Leere.

Ausgehend von diesem Zweck der Veröffentlichung ist die Auffassung der belangten Behörde nicht als rechtswidrig zu erkennen, die vorliegende Vorinformation sei in einer einzelfallbezogenen Bewertung nicht als ausreichend zu betrachten und nicht so gefasst, dass im Sinne des Erwägungsgrundes 29 der Verordnung 1370/2007 potentielle Bieter eines öffentlichen Dienstes darauf reagieren können. Insbesondere ist das Argument der belangten Behörde zutreffend, aus der in der Vorinformation enthaltenen Kurzbeschreibung der zu vergebenden Dienstleistungen sei nicht zu entnehmen, welche konkreten Schienenverkehrsdienstleistungen tatsächlich über die vom Bund sicherzustellenden Grunddienstleistungen hinausgingen noch welche zusätzlichen Schienenverkehrsdienstleistungen bestellt werden sollten.

4. Aus diesen Erwägungen erweist sich auch die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zum Pauschalgebührenersatz im Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides als nicht rechtswidrig.

Da sich die Beschwerde somit insgesamt als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

5. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 11. Dezember 2013