TE Vwgh Erkenntnis 2013/12/17 2012/09/0137

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok sowie die Hofräte Dr. Rosenmayr und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des G R in S, vertreten durch die Rechtsanwälte Gehmacher Hüttinger Hessenberger Kommandit-Partnerschaft in 5020 Salzburg, Alter Markt 7, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 18. Juli 2012, UVS-11/11356/19-2012, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen; Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird - soweit sie sich gegen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides richtet - als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erkannte die belangte Behörde den Beschwerdeführer nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung u.a. schuldig, er habe als Arbeitgeber (Inhaber des gleichnamigen Gewerbebetriebes Innen- und Außenputz, Wärmedämmung und Estrichverlegung mit Standort in S) zu verantworten, dass der kosovarische Staatsangehörige JM und der serbische Staatsangehörige SD am 24. Februar 2010 um 14:30 Uhr auf der Baustelle in H mit Verputzarbeiten beschäftigt gewesen seien, obwohl für diese keine der im einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch zwei Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen und es wurden über ihn gemäß dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 2 Tage und 16 Stunden) verhängt.

Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid im Hinblick auf die hier gegenständliche Übertretung des AuslBG zusammengefasst damit, dass die beiden Ausländer anlässlich einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Salzburg-Land am 24. Februar 2010 auf der Baustelle in H bei Verputzarbeiten betreten worden seien. Die Beschäftigung der Ausländer sei ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung erfolgt. Das Unternehmen des Beschwerdeführers sei mit der Durchführung der Verputzarbeiten beim Bauvorhaben in H beauftragt gewesen; die Arbeitsleistungen der Ausländer seien daher seinem Unternehmen zugutegekommen.

Die Verantwortung des Beschwerdeführers, er habe vom Arbeitseinsatz der Ausländer auf der Baustelle nichts gewusst und ihnen für die Tätigkeit kein Entgelt bezahlt, beurteilte die belangte Behörde als unglaubwürdig und lebensfremd. Es sei nicht nachvollziehbar, dass JM, der Schwiegersohn des Beschwerdeführers, unaufgefordert zur Baustelle fahre, die er nach eigenen Angaben nur "vom Auto aus, also ohne auszusteigen" kennengelernt habe, um dort Verputzarbeiten durchzuführen. Auch der Darstellung von JM, dass er aus Gefälligkeit ohne Entgelt seinem Schwiegervater eine Überraschung habe bereiten wollen und DS nur als "Begleitperson" zu einer Fahrt nach H gleichsam eingeladen habe, schenkte die belangte Behörde keinen Glauben.

Rechtlich qualifizierte die belangte Behörde den Sachverhalt dahingehend, dass der Beschwerdeführer zwei Übertretungen nach § 3 Abs. 1 iVm mit § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begangen habe, wofür sie über ihn nach Darlegung der Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung zweier noch nicht getilgter Vorstrafen nach dem AuslBG zwei Strafen in der eingangs ausgeführten Höhe verhängte.

Über die dagegen erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde, die von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand nahm und die Abweisung der Beschwerde beantragte, erwogen:

Der Beschwerdeführer wendet sich inhaltlich zunächst gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde. Er rügt in diesem Zusammenhang als aktenwidrig, dass es nach seiner Darstellung keinen Fertigstellungstermin für die beauftragten Arbeiten gegeben habe, sodass er zeitlich auch nicht unter Druck gestanden wäre, die Baustelle fristgerecht abzuwickeln. Des Weiteren verweist er auf die Aussage des Zeugen JM, seines Schwiegersohns. Dessen Darstellung, dass er seinem Schwiegervater - dem Beschwerdeführer -

habe helfen wollen, die geringfügigen Restarbeiten fertigzustellen, decke sich mit jener des zweiten Arbeiters. Gegenteilige Beweisergebnisse seien nicht vorgelegen.

Diesen Ausführungen ist zunächst zu erwidern, dass eine Aktenwidrigkeit lediglich dann anzunehmen ist, wenn der Akteninhalt unrichtig wiedergegeben wurde, nicht aber wenn Feststellungen getroffen wurden, die aufgrund der Beweiswürdigung oder einer anderslautenden rechtlichen Beurteilung mit den Behauptungen einer Partei nicht übereinstimmen (siehe etwa das Erkenntnis vom 10. Dezember 2009, Zl. 2009/09/0065, mwN). Die Beweiswürdigung jedoch ist ein Denkprozess, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorgangs handelt oder darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Nur die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes. Der Verwaltungsgerichtshof ist jedoch nicht berechtigt, eine Beweiswürdigung der belangten Behörde, die einer Überprüfung unter den genannten Gesichtspunkten standhält, mit der Begründung entgegenzutreten, dass auch ein anderer Ablauf der Ereignisse bzw. ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre (vgl. etwa das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053).

Eine solche Unschlüssigkeit wird mit den Beschwerdeausführungen, die bloß auf die von der belangten Behörde als unglaubwürdig qualifizierten Aussagen verweisen, nicht dargestellt. Es kann der belangten Behörde auch nicht mit Erfolg entgegengetreten werden und stellt jedenfalls keine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifende Unschlüssigkeit ihrer Beweiswürdigung dar, wenn sie angesichts des Umstands, dass die Arbeiter im Rahmen der Kontrolle gegenüber den Finanzbeamten noch angaben, von einem Unbekannten mit dem Auto zur Baustelle gebracht worden zu sein, nachdem er sie zuvor gefragt habe, ob sie Arbeit bräuchten, und behaupteten, den Beschwerdeführer nicht zu kennen, den späteren anderslautenden Aussagen dieser Zeugen und der damit übereinstimmenden Verantwortung des Beschwerdeführers - auch wenn diese sodann durchgehend und gleichlautend waren - keinen Glauben schenkte und sie nicht zur Grundlage ihrer Feststellungen machte. Ob der Beschwerdeführer wegen eines Fertigstellungstermins unter Zeitdruck war oder nicht ist nicht weiter entscheidungswesentlich. Unbestreitbar kamen die Arbeiten seinem Unternehmen zugute.

Die belangte Behörde hat sich - entgegen der Beschwerdeansicht - aber auch mit dem Vorbringen, es habe sich lediglich um eine "geringfügige Hilfe im Familienkreis gehandelt" befasst.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG u.a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa in Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. etwa das Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung, ob in einem konkreten Fall ein nicht dem Reglement des AuslBG unterliegender Gefälligkeitsdienst des Ausländers anzunehmen ist, hat die Behörde eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0153, uva). Als solche sind aber nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden, wobei der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinn des AuslBG "fließend" ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2003/09/0109, mwN). Besondere Zweifel sind dort angebracht, wo die Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb erbracht werden soll. Auch im Zusammenhang mit der Behauptung bloßer Gefälligkeitsdienste ist gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG vom wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht von der äußeren Erscheinungsform auszugehen.

Im vorliegenden Fall fehlt es im Hinblick auf den serbischen Staatsangehörigen SD schon an einer spezifischen Bindung zwischen ihm und dem Beschwerdeführer, um von einem Gefälligkeitsdienst ausgehen zu können. Zudem handelt es sich bei den gegenständlichen - im Rahmen des Gewerbebetriebs des Beschwerdeführers erbrachten - Tätigkeiten nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn aber jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Hilfsarbeiten auf der Baustelle des Beschwerdeführers der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt (§ 28 Abs. 7 AuslBG), von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitschweifige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob der Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, weil dies unter den gegebenen Umständen ohne weiteres vorausgesetzt werden konnte (siehe auch das Erkenntnis vom 18. Dezember 2012, Zl. 2012/09/0038).

Auch der Beschwerdeführer behauptete nicht, dass Unentgeltlichkeit vereinbart worden wäre, sondern er verwies lediglich darauf, kein Entgelt bezahlt zu haben. Im Zweifel (in Ermangelung einer Vereinbarung) gilt aber ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (§ 1152 ABGB). Ob der Beschwerdeführer ein den Ausländern demnach zustehendes Entgelt (vgl. auch § 29 AuslBG) tatsächlich geleistet hat oder nicht, braucht nicht untersucht zu werden. Eine Nichtzahlung bedeutet jedenfalls nicht, dass die verwendeten Arbeitskräfte unentgeltlich verwendet bzw. nicht im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG beschäftig worden seien (vgl. etwa das Erkenntnis vom 15. September 2011, Zl. 2009/09/0197, mwN). Im vorliegenden Fall kam es im Übrigen nach der gegenständlichen Betretung der Ausländer auf der Baustelle zum Abschluss eines (geringfügigen) Beschäftigungsverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Schwiegersohn.

Es kann im Ergebnis somit nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde unter Würdigung aller Umstände des konkreten Einzelfalls das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes verneinte.

Entgegen den dahingehenden Beschwerdeausführungen war der kosovarische Staatsangehörige JM im Hinblick auf seine Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin auch nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen.

§ 1 Abs. 2 lit. m AuslBG in der hier anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 25/2011 ordnet unter anderem an, dass drittstaatsangehörige Ehegatten österreichischer Staatsbürger vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen sind, sofern sie zur Niederlassung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) berechtigt sind. Daran hat im Übrigen auch die Novelle BGBl. I Nr. 25/2011 nichts geändert (vgl. das Erkenntnis vom 24. April 2012, Zl. 2012/09/0003). Eine Ausnahme vom Geltungsbereich des AuslBG gemäß dessen § 1 Abs. 2 lit. m kann damit nur unter der Voraussetzung angenommen werden, dass dem drittstaatsangehörigen Ehepartner ein Aufenthaltstitel nach dem NAG erteilt wurde, der zur Niederlassung im Bundesgebiet und zur Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit berechtigt; der Erteilung eines solchen Aufenthaltstitels kommt - außerhalb der Freizügigkeitssachverhalte - konstitutive Wirkung zu (vgl. das Erkenntnis vom 19. Jänner 2012, Zl. 2009/22/0150, mwN). Die hier vorliegende Aufenthaltsbewilligung zum Zweck des Studiums (§ 64 NAG), die JM nach der Aktenlage erteilt war, berechtigt den Fremden gemäß § 8 Abs. 1 Z 5 NAG zu einem vorübergehenden befristeten Aufenthalt, jedoch - anders als die in den Z 1 bis 4 dieser Bestimmung geregelten Titel - nicht zur Niederlassung (vgl. das Erkenntnis vom 13. November 2007, Zl. 2006/18/0301). Umstände die für das Bestehen eines Aufenthaltsrechts gemäß § 57 NAG sprächen, was zu einer Ausnahme im Sinn des § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG führen könnte, werden vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht und sind auch nicht zu ersehen.

Der Beschwerdeführer wendet sich schließlich gegen die ebenfalls als aktenwidrig gerügte Ausführung der belangten Behörde zur subjektiven Tatseite, dass er bereits vor der gegenständlichen Tat für seinen Schwiegersohn eine Beschäftigungsbewilligung beantragt gehabt habe, diese aber abgelehnt worden sei. Auch wenn dem Beschwerdeführer zuzugestehen ist, dass sich diese im angefochtenen Bescheid nicht näher begründete Darstellung aus dem Inhalt des vorgelegten Verwaltungsakts nicht ableiten lässt, wird damit eine relevante Mangelhaftigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufgezeigt. So genügt - wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt - gemäß § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit bereits fahrlässiges Verhalten. Bei Ungehorsamsdelikten wie der vorliegenden Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG hat der Täter glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies ist dem Beschwerdeführer - ausgehend vom festgestellten Sachverhalt und im Hinblick auf die beiden einschlägigen Vorstrafen - nicht gelungen. Auch die Strafbemessung der belangten Behörde begegnet somit im Ergebnis keinen Bedenken.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 17. Dezember 2013