TE Vwgh Erkenntnis 2013/12/11 2011/08/0327

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer und MMag. Maislinger als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein des Schriftführers Mag. Berthou, über die Beschwerde der P Reisen GesmbH in N, vertreten durch die Kammler & Koll Rechtsanwälte OG in 4240 Freistadt, Pfarrgasse 27, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 19. August 2011, Zl. BMSG-321240/0001-II/A/3/2007, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei:

Niederösterreichische Gebietskrankenkasse in 3100 St. Pölten, Kremser Landstraße 3), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Bei der beschwerdeführenden Partei erfolgte im Jahr 2004 (Prüfungs- und Nachschauauftrag vom 27. Mai 2004) eine gemeinsame Prüfung der lohnabhängigen Abgaben (Zeitraum Jänner 2000 bis Dezember 2003) durch eine Prüferin des Finanzamtes. In der Folge schrieb die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse mit Nachtragsrechnung vom 28. Oktober 2004 der beschwerdeführenden Partei Beiträge für den Zeitraum Dezember 2000 bis Juli 2003 in Höhe von insgesamt EUR 8.743,90 vor. In der Nachtragsrechnung wurde darauf verwiesen, dass bei der am 21. Juni 2004 abgeschlossenen Sozialversicherungsprüfung Differenzen festgestellt und besprochen worden seien, die diese Nachverrechnung rechtfertigen würden. Im Zusammenhang mit den nachverrechneten Beiträgen seien Verzugszinsen in Höhe von EUR 1.436,05 angefallen.

Die beschwerdeführende Partei beantragte mit Schreiben vom 15. November 2004 eine bescheidmäßige Erledigung für die auf der Nachtragsrechnung vom 28. Oktober 2004 nachverrechneten Beiträge Dezember 2000 bis Juli 2003 und die darauf entfallenen Verzugszinsen.

Daraufhin erfolgte eine neuerliche Prüfung der lohnabhängigen Abgaben. Als Ergebnis dieser neuerlichen Prüfung wurde der beschwerdeführenden Partei mit Gutschriftsanzeige vom 6. Juli 2005 eine Gutschrift über EUR 8.743,90 erteilt. Mit Nachtragsrechnung Nr. 9 vom 11. Juli 2005 wurden ihr Beiträge über EUR 10.464,92 vorgeschrieben; weiter wurde darauf verwiesen, dass im Zusammenhang mit dieser Nachtragsrechnung Verzugszinsen in Höhe von EUR 1.613,50 angefallen seien. In einer Beilage (Aufstellung über nicht oder unrichtig gemeldete Beitragsgrundlagen) wurden die Namen der betroffenen Dienstnehmer, die betroffenen Beitragszeiträume (im Wesentlichen jeweils Dezember der Jahre 2000 bis 2003) und die zusätzliche allgemeine Beitragsgrundlage ausgewiesen.

Mit Schreiben vom 26. Juli 2005 beantragte die beschwerdeführende Partei den Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über den Antrag auf bescheidmäßige Erledigung der Nachtragsrechnung an den Landeshauptmann.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2006 brachte der Landeshauptmann der beschwerdeführenden Partei das "Ergebnis der gepflogenen Ermittlungen" zur Kenntnis. Darin wurde u. a. ausgeführt, anlässlich der gemeinsamen Prüfungen aller lohnabhängigen Abgaben sei festgestellt worden, dass die beschwerdeführende Partei als Dienstgeberin im Zeitraum 1. Dezember 1999 bis 31. Dezember 2003 für sodann namentlich angeführte Chauffeure (Dienstnehmer) in Nichtleistungszeiten keine zusätzliche Entlohnung auf Basis der im Durchschnitt geleisteten Überstunden sowie Erschwerniszulagen geleistet habe. Es seien nunmehr jeweils betreffend die genannten Dienstnehmer personenbezogen die Differenzbeitragsgrundlagen festgestellt worden (hiezu werde auf eine Beilage verwiesen); weiter sei dazu eine Neuberechnung der Verzugszinsen vorgenommen worden, wozu ebenfalls auf eine Beilage verwiesen wurde. Nach rechtlichen Ausführungen verwies der Landeshauptmann weiter darauf, dass von den namentlich angeführten Chauffeuren anhand der für sie vorgelegten Lohnkonten betreffend die Jahre 2000 bis 2003 die Ermittlung der während der Nichtleistungszeiten gebührenden Nichtleistungslöhne vorgenommen worden sei. Ausgehend von den festgestellten Differenzbeitragsgrundlagen sei die Nachverrechnung der Beiträge erfolgt. Sodann erfolgte die Darlegung der konkreten Berechnung betreffend einen Dienstnehmer. Der beschwerdeführenden Partei wurde die Möglichkeit eingeräumt, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens eine Stellungnahme abzugeben.

Die beschwerdeführende Partei beantragte eine Verlängerung der Frist bis zum 19. Jänner 2007; eine Stellungnahme erfolgte sodann nicht.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 25. Jänner 2007 wurde ausgesprochen, dass die der beschwerdeführenden Partei im Zuge einer gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben vorgeschriebene Nachtragsrechnung Nr. 9 vom 11. Juli 2005 über den Betrag von EUR 10.464,92 zu Recht bestehe; die gegenständliche Beitragsrechnung sowie die "Aufstellung über nicht oder unrichtig gemeldete Beitragsgrundlagen" bildeten einen Bestandteil dieses Bescheides. Die beschwerdeführende Partei sei zur Zahlung des Nachrechnungsbetrages in Höhe von EUR 10.464,92 verpflichtet (Spruchpunkt 1). Weiter wurde ausgesprochen, für die beschwerdeführende Partei bestehe die Verpflichtung, die im Zusammenhang mit der gegenständlichen Nachtragsrechnung aufgelaufenen Verzugszinsen (Zinssatz 6,33 v.H.) in Höhe von EUR 1.613,50 zu entrichten.

Die beschwerdeführende Partei erhob gegen diesen Bescheid Berufung. Sie machte im Wesentlichen geltend, der Landeshauptmann lege einen fiktiven Sachverhalt zu Grunde. Er vermeine, dass durch die GPLA festgestellt worden sei, wann (in welchem Beitragszeitraum) Urlaube durch die Mitarbeiter konsumiert worden bzw. Feiertage angefallen seien. Es seien alle vermeintlichen Beitragsdifferenzen fiktiv einem bestimmten Monat zugeordnet worden, ohne festzustellen, wann tatsächlich Urlaub konsumiert worden sei bzw. in welchem Monat tatsächlich Feiertage gelegen seien. Der Bescheid unterstelle, dass grundsätzlich während des Zeitraums des Anfalls von Feiertagsentgelt bzw. der Konsumation von Urlaub Überstunden angefallen wären, ohne bei der Prüfung entsprechende Sachverhaltsfeststellungen getroffen zu haben. Bei der beschwerdeführenden Partei handle es sich um ein Unternehmen, das schwankende Saisonen habe. Es sei unbeachtet geblieben, dass es innerhalb des Busbetriebes zwei Sparten gebe, in denen jeweils unterschiedliche Fahrer eingesetzt würden, nämlich den Bereich der Reisebusfahrer und den der Schulbus- und Linienfahrer. Im Jahr 2003 seien beispielsweise im Bereich Schul-/Linienbus in fünf Monaten überhaupt keine Überstunden angefallen. Auch in den anderen Monaten seien es nur einzelne Chauffeure, die geringe Überstunden leisteten. Es gebe keinen einzigen Monat, in dem alle Fahrer Überstunden leisteten. Selbstverständlich würden diese Fahrer ihren Urlaub schwerpunktmäßig dann konsumieren, wenn Ferien seien (Juli, August, Weihnachtsferien, Semesterferien, Osterferien). Auch im Bereich der Reisebusfahrer würden die Urlaube hauptsächlich in saisonschwachen Monaten konsumiert. Während der Zeit des Urlaubskonsums wären sohin aufgrund der saisonalen Umstände und der getroffenen Urlaubsvereinbarungen keine Überstunden angefallen. Weiter stelle die Behörde die ermittelten Beitragsgrundlagendifferenzen pauschal in einen Kalendermonat, ohne zu untersuchen und festzustellen, in welchem Monat tatsächlich eventuelle Differenzen entstanden seien. Aus den Lohnkonten gehe weder der Zeitpunkt der Urlaubskonsumation noch die Lage der Feiertage hervor. Für den Zeitraum vom 1. Jänner 2000 bis 31. Mai 2001 erfolge die Vorschreibung auch deswegen zu Unrecht, weil das Recht zur Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge verjährt sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde aus, die Nachtragsrechnung Nr. 9 vom 11. Juli 2005 über den Betrag von EUR 10.464,92 bestehe zu Recht. Die gegenständliche Beitragsrechnung (Anlage I) sowie die "Aufstellung über nicht oder unrichtig gemeldete Beitragsgrundlagen" (Anlage II) seien integrierender Bestandteil dieses Bescheides. Die beschwerdeführende Partei sei zur Zahlung des Nachrechnungsbetrages in der Höhe von EUR 10.464,92 verpflichtet (Spruchpunkt I). Weiter sprach die belangte Behörde aus, für die beschwerdeführende Partei bestehe die Verpflichtung, die im Zusammenhang mit der Nachtragsrechnung aufgelaufenen Verzugszinsen (Zinssatz 6,33 v.H.) gemäß § 59 Abs. 1 ASVG in Höhe von EUR 1.613,50 zu entrichten.

Begründend führte die belangte Behörde - nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens - im Wesentlichen aus, im Zeitraum vom 1. Dezember 1999 bis 31. Dezember 2003 sei durch eine Sozialversicherungsprüfung bei der beschwerdeführenden Partei festgestellt worden, dass diese für im Bescheid namentlich angeführte Dienstnehmer (Chauffeure) in Nichtleistungszeiten keine zusätzliche Entlohnung auf Basis der im Durchschnitt geleisteten Überstunden sowie Erschwerniszulagen geleistet und auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge nicht geleistet habe. Anhand der im Zuge der Prüfung vorgelegten Abrechnungsunterlagen habe seitens der Prüferin festgestellt werden können, dass für diese Chauffeure regelmäßig/überwiegend (in mindestens sieben Monaten pro Kalenderjahr) Überstundengrundlohn und Überstundenzuschläge sowie Erschwerniszulagen bzw. Nachtarbeitszulagen zur Auszahlung gelangt seien (bei kürzerer Beschäftigung als 12 Monate sei ebenfalls auf das Überwiegen abgestellt worden). Sozialversicherungsbeiträge seien jedoch hievon keine abgeführt worden.

Auf Grund der Prüfungsergebnisse seien die festgestellten Differenzbeitragsgrundlagen von der Prüferin zu gleichen Teilen auf die betroffenen Dienstnehmer aufgeteilt worden. Diese Durchschnittswerte seien aus verrechnungstechnischen Gründen im Kalendermonat Dezember (bei früherem Austritt des Dienstnehmers im Austrittsmonat) als Differenzbeitragsgrundlage erfasst worden.

Die Nachverrechnung betreffend die Chauffeure sei sohin in der Form erfolgt, dass über die festgestellten Differenzen eine Summe für das gesamte Unternehmen gebildet und dann "pauschal gleiche" Beiträge auf die einzelnen Fahrer aufgeteilt worden seien. Mit Nachtragsrechnung vom 28. Oktober 2004 seien abschließend Beiträge in der Höhe von EUR 8.743,90 vorgeschrieben worden.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse habe angemerkt, dass eine in Lohnverrechnung bewanderte Ansprechperson während der gesamten Prüfung nicht vor Ort gewesen sei. Auch der steuerliche Vertreter der beschwerdeführenden Partei habe es nicht als erforderlich erachtet, eine Ansprechperson der Prüferin vor Ort beizustellen. Die Niederschrift über die Schlussbesprechung, welche auf Grund der Abwesenheit des steuerlichen Vertreters erfolgt sei, sei mit dem Ersuchen an den Steuerberater übermittelt worden, diese zu unterfertigen sowie zu retournieren. Diese Niederschrift sei an die Prüferin mit dem Vermerk "Einspruch vorbehalten" retourniert worden.

Daraufhin habe die beschwerdeführende Partei einen Antrag auf bescheidmäßige Erledigung der mit Nachtragsrechnung vom 28. Oktober 2004 nachverrechneten Beiträge und der darauf entfallenden Verzugszinsen eingebracht; die Nachverrechnung sei ohne Begründung beanstandet worden. Dem Ersuchen der mitbeteiligten Kasse um Darlegung, auf Grund welcher Umstände die Nachverrechnung als zu Unrecht erachtet worden sei, sei die beschwerdeführende Partei nicht nachgekommen.

Im Hinblick auf die vorzunehmende bescheidmäßige Erledigung sei eine neuerliche Sozialversicherungsprüfung durchgeführt worden. Nach Abschluss der Prüfung sei die Neuberechnung der Nichtleistungslöhne, welche nunmehr personenbezogen ermittelt worden seien, der Kasse am 4. Juli 2005 übermittelt worden. Diese Daten seien in der Folge ausgewertet worden; es sei eine neue Nachtragsrechnung in der Höhe von EUR 10.464,92 (Nachtragsrechnung Nr. 9, ausgefertigt am 11. Juli 2005) sowie eine Aufstellung über nicht oder unrichtig gemeldete Beitragsgrundlagen erstellt worden.

Die der Nachtragsrechnung Nr. 9 beigelegte Aufstellung über nicht oder unrichtig gemeldete Beitragsgrundlagen umfasse eine nachvollziehbare Aufstellung jener Beiträge, welche für die einzelnen Dienstnehmer nachverrechnet worden seien. Diese Unterlagen seien am 18. Juli 2005 zur Post gegeben und in weitere Folge auch der beschwerdeführenden Partei zugestellt worden. Basierend auf dieser Nachtragsrechnung sei auch die Neuberechnung der Verzugszinsen vorgenommen worden (EUR 1.613,50). Der Nachtragsrechnung seien die tatsächlichen Überstunden und Zulagenwerte sowie die tatsächlich konsumierten Urlaubsstunden sowie die tatsächliche Anzahl an Feiertagen je Dienstnehmer zugrunde gelegt worden.

Mit Schreiben vom 25. Jänner 2011 sei die beschwerdeführende Partei von der belangten Behörde aufgefordert worden, bekannt zu geben, wann der Urlaub der im Bescheid genannten Personen tatsächlich konsumiert worden sei und wo die behaupteten Beitragsdifferenzen lägen. Darüber hinaus sei sie gebeten worden, bekannt zu geben, warum die Feststellungen der Prüferin nicht korrekt seien und welche Beitragsgrundlagen korrekt seien. Die beschwerdeführende Partei habe mit Schreiben vom 15. Februar 2011 lediglich das Berufungsvorbringen wiederholt. Die Fragen der belangten Behörde seien jedoch nicht beantwortet worden; auch seien die geforderten Nachweise bzw. Unterlagen nicht vorgelegt worden.

Den Ausgangspunkt für die Ermittlung des Feiertags-, Urlaubs- und Krankenentgeltes bildeten die Bestimmungen nach dem Arbeitsruhegesetz (§ 9 ARG), dem Urlaubsgesetz (§ 6 UrlaubsG) und dem Entgeltfortzahlungsgesetz für die diesem Gesetz unterliegenden Arbeiter (§ 3 EFZG in Verbindung mit dem Generalkollektivvertrag über den Begriff des Entgeltes gemäß § 3 EFZG).

Nach diesen Bestimmungen behalte der Arbeitnehmer für die infolge eines Feiertages oder der Ersatzruhe ausgefallene Arbeit und während des Urlaubes den Anspruch auf das Entgelt. Darunter sei jenes Entgelt zu verstehen, das der Dienstnehmer erhalten hätte, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre bzw. wenn die Arbeit nicht wegen des Feiertages ausgefallen wäre.

Im Zuge der nochmaligen Überprüfung seien von der Prüferin anstatt der pauschalen Aufteilung der festgestellten Differenzgrundlagen - entgegen dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei - personenbezogen die tatsächlichen Überstunden und Zulagenwerte sowie die tatsächlich konsumierten Urlaubsstunden sowie die tatsächliche Anzahl an Feiertagen je Dienstnehmer zugrunde gelegt und - entgegen dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei - nicht fiktiv festgestellt worden. Zudem habe die beschwerdeführende Partei trotz Aufforderung der belangten Behörde keine substantiierten Einwendungen vorgebracht.

Es sei eine Jahresbetrachtung angestellt worden. Der Wert der Überstunden sei für das ganze Jahr ermittelt, durch die Anzahl der echten Arbeitstage (vermindert um Nichtleistungstage) dividiert und mit der Anzahl der auf den einzelnen Dienstnehmer entfallenden Nichtleistungstage (Urlaubstage, Feiertage, Krankentage) multipliziert worden.

Anhand der für die Chauffeure vorgelegten Lohnkonten betreffend die Jahre 2000 bis 2003 sei die Ermittlung der während der Nichtleistungszeiten gebührenden Nichtleistungslöhne vorgenommen worden. Ausgehend von den festgestellten Differenzbeitragsgrundlagen sei die Nachverrechnung der Beiträge erfolgt.

Zusammenfassend habe sich eine Nachforderung von EUR 10.464,92 ergeben. Die Berechnung und die Höhe der Beiträge ergebe sich aus der Nachtragsrechnung Nr. 9 vom 11. Juli 2005 und der angeschlossenen Aufstellung über nicht oder unrichtig gemeldete Beitragsgrundlagen.

Die Sozialversicherungsbeiträge seien iSd § 58 Abs. 1 ASVG in Verbindung mit §§ 18 und 19 der Kassensatzung "längst fällig". Gemäß § 59 Abs. 1 ASVG ergäben sich Verzugszinsen.

Der Einwand der beschwerdeführenden Partei, dass saisonbedingte Schwankungen bei der Feststellung der Differenzbeitragsgrundlagen nicht berücksichtigt worden seien und während der Nichtleistungszeiten keine Überstunden/Zulagen angefallen wären, stelle eine Schutzbehauptung dar, zumal laut Prüforgan keine derartige Dokumentation vom Dienstgeber vorgelegt worden sei, obwohl der beschwerdeführenden Partei im Berufungsverfahren dazu ausdrücklich Gelegenheit gegeben worden sei. Darüber hinaus sei laut der beschwerdeführenden Partei nicht unterschieden worden, in welcher Sparte des Unternehmens (Schul-, Linien- oder Reisebusfahrer) die Lenker eingesetzt gewesen seien. Dem sei zu entgegnen, dass es für die Ermittlung des Überwiegens bzw. der Regelmäßigkeit von Überstunden/Zulagen ohne Belang sei, in welcher Sparte die Lenker eingesetzt würden. Fest stehe vielmehr, dass nur bei jenen Dienstnehmern eine Nachverrechnung von Nichtleistungslöhnen erfolgt sei, bei welchen überwiegend/regelmäßig die Leistung von Überstunden (Anspruch auf Zulagen anhand der Abrechnungsunterlagen) als erwiesen gelte.

Zusammenfassend sei davon auszugehen, dass jene Dienstnehmer, für welche eine Nachverrechnung von Nichtleistungslöhnen durchgeführt worden sei, regelmäßig Überstunden geleistet sowie Zulagen erhalten hätten, weshalb diese in Nichtleistungszeiten als beitragspflichtige Entgeltbestandteile zu werten seien. Die Beitragsdifferenzen seien entgegen dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei nicht fiktiv bemessen, sondern anhand der tatsächlichen Gegebenheiten je Dienstnehmer konkret festgestellt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen und beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat eine Gegenschrift erstattet und beantragt, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, die belangte Behörde habe nicht festgestellt, ob in den Nichtleistungszeiten Überstunden angefallen wären. Die vermeintlichen Beitragsdifferenzen seien fiktiv einem bestimmten Monat zugeordnet worden, ohne festzustellen, wann tatsächlich Urlaub konsumiert worden sei bzw. in welchem Monat tatsächlich Feiertage gelegen seien. Die Behörde unterstelle, dass während des Zeitraums des Anfalls von Feiertagsentgelt bzw. der Konsumation von Urlaub Überstunden angefallen wären.

Bei der beschwerdeführenden Partei handle es sich um ein Unternehmen, das schwankende Saisonen habe. Es sei unbeachtet geblieben, dass es innerhalb des Busbetriebes zwei Sparten gebe, in denen jeweils unterschiedliche Fahrer eingesetzt würden, nämlich den Bereich der Reisebusfahrer und den der Schulbus- und Linienfahrer. Im Jahr 2003 seien beispielsweise im Bereich Schul- /Linienbus in fünf Monaten überhaupt keine Überstunden angefallen. Auch in den anderen Monaten seien es nur einzelne Chauffeure, die geringe Überstunden geleistet hätten. Es gebe keinen einzigen Monat, in dem alle Fahrer Überstunden geleistet hätten. Die Fahrer hätten ihren Urlaub schwerpunktmäßig dann konsumiert, wenn Ferien seien. Auch im Bereich der Reisebusfahrer sei aus den vorliegenden Urlaubsaufzeichnungen zu ersehen, dass Urlaube hauptsächlich in saisonschwachen Monaten konsumiert würden. Die Prüferin hätte bei entsprechender Erforschung des Sachverhaltes diese Feststellungen treffen und daher zum Schluss kommen müssen, das während der Zeit des Urlaubskonsums aufgrund der saisonalen Umstände und der getroffenen Urlaubsvereinbarungen in dieser Zeit keine Überstunden angefallen wären.

Nach dem Urlaubsgesetz und dem Generalkollektivvertrag sei in erster Linie auf den fiktiven Arbeitsanfall in den Nichtleistungszeiten abzustellen. Fielen in diesen Zeiträumen keine Überstunden - etwa aufgrund von saisonalen Schwankungen - an, gebühre dem Dienstnehmer auch kein Entgelt dafür. In diesem Sinne seien die Löhne und Gehälter der beschwerdeführenden Partei abgerechnet worden. Es sei demnach zuerst zu prüfen, wie die Arbeitseinteilung im Betrieb aussehe bzw. welchen Arbeitsanfall es zu den Nichtleistungszeiten gebe. Die Berechnung nach Durchschnitten habe nur dann zu erfolgen, wenn aufgrund von fehlender Arbeitseinteilung oder fehlender saisonaler Schwankungen dies nicht zweifelsfrei festgestellt werden könne. Im Falle der beschwerdeführenden Partei sei das Durchschnittsprinzip nicht anzuwenden.

Der angefochtene Bescheid enthalte keine Feststellungen betreffend eine Verlängerung der Verjährungsfrist; für den Zeitraum vom 1. Jänner 2000 bis 31. Mai 2001 sei die Vorschreibung schon aus diesem Grunde zu Unrecht erfolgt.

Weiter rügt die beschwerdeführende Partei, im Bescheid werde für das Jahr 2001 ein Berechnungsschema dargestellt. Der Kollektivvertrag sehe für den Fall, dass Durchschnitte zu rechnen seien, ab dem Jahr 2003 eine andere Berechnungsmethode vor. Es wäre also für dieses Jahr das Berechnungsschema jedenfalls ein anderes und wäre auch der Durchschnittsverdienst des letzten Kalenderjahres zu Grunde zu legen. Dem Bescheid lasse sich nicht entnehmen, in welchen Monaten und in welchem Umfang die Urlaubskonsumation erfolgt sei bzw. aufgrund welcher Basisdaten die Differenzbeitragsgrundlagen errechnet worden seien.

2. Gemäß § 44 Abs. 1 Z 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende, auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG.

Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

3. Für die Bemessung der Beiträge ist nicht lediglich das tatsächlich gezahlte Entgelt (Geld- und Sachbezüge) maßgebend, sondern, wenn es das tatsächlich bezahlte Entgelt übersteigt, jenes Entgelt, auf dessen Bezahlung bei Fälligkeit des Beitrages ein Rechtsanspruch bestand. Ob ein Anspruch auf einen Geld- oder Sachbezug besteht, ist nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das hg. Erkenntnis vom 16. Juni 2004, Zl. 2001/08/0028, VwSlg. 16.382 A, mwN).

4. § 6 Urlaubsgesetz (UrlaubsG) lautet:

"(1) Während des Urlaubes behält der Arbeitnehmer den Anspruch auf das Entgelt nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen.

(2) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf für die Urlaubsdauer nicht gemindert werden.

(3) In allen anderen Fällen ist für die Urlaubsdauer das regelmäßige Entgelt zu zahlen. Regelmäßiges Entgelt ist jenes Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten ist das Urlaubsentgelt nach dem Durchschnitt der letzten dreizehn voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten zu berechnen.

(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Urlaubsentgelt anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Regelung der Höhe des Urlaubsentgeltes kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.

(6) Das Urlaubsentgelt ist bei Antritt des Urlaubes für die ganze Urlaubsdauer im voraus zu zahlen."

§ 9 Arbeitsruhegesetz (ARG) lautet:

"(1) Der Arbeitnehmer behält für die infolge eines Feiertages oder der Ersatzruhe (§ 6) ausgefallene Arbeit seinen Anspruch auf Entgelt.

(2) Dem Arbeitnehmer gebührt jenes Entgelt, das er erhalten hätte, wenn die Arbeit nicht aus den im Abs. 1 genannten Gründen ausgefallen wäre.

(3) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten ist das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten zu berechnen. Hat der Arbeitnehmer nach Antritt des Arbeitsverhältnisses noch keine 13 Wochen voll gearbeitet, so ist das Entgelt nach dem Durchschnitt der seit Antritt des Arbeitsverhältnisses voll gearbeiteten Zeiten zu berechnen.

(4) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgeltes kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 2 und 3 geregelt werden.

(5) Der Arbeitnehmer, der während der Feiertagsruhe beschäftigt wird, hat außer dem Entgelt nach Abs. 1 Anspruch auf das für die geleistete Arbeit gebührende Entgelt, es sei denn, es wird Zeitausgleich im Sinne des § 7 Abs. 6 vereinbart."

§ 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) lautet:

"(1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.

(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.

(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten bemißt sich das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten.

(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden."

§ 2 des Generalkollektivvertrages (Kollektivvertrag iSd § 18 Abs. 4 ArbVG) über den Begriff des Entgelts gemäß § 6 Urlaubsgesetz lautet:

"§ 2 Entgeltbegriff:

(1) Als Entgelt im Sinne des § 6 Urlaubsgesetz gelten nicht Aufwandsentschädigungen sowie jene Sachbezüge und sonstigen Leistungen, welche wegen ihres unmittelbaren Zusammenhanges mit der Erbringung der Arbeitsleistung vom Arbeitsnehmer während des Urlaubes gemäß § 2 Urlaubsgesetz nicht in Anspruch genommen werden können.

Als derartige Leistungen kommen insbesondere in Betracht:

Tages- und Nächtigungsgelder, Trennungsgelder, Entfernungszulagen, Fahrtkostenvergütungen, freie oder verbilligte Mahlzeiten oder Getränke, die Beförderung der Arbeitsnehmer zwischen Wohnung und Arbeitsstätte auf Kosten des Arbeitgebers sowie der teilweise oder gänzliche Ersatz der tatsächlichen Kosten für Fahrten des Arbeitnehmers zwischen Wohnung und Arbeitsstätte.

(2) Als Bestandteil des regelmäßigen Entgelts im Sinne des § 6 Urlaubsgesetz gelten auch Überstundenpauschalien sowie Leistungen für Überstunden, die auf Grund der Arbeitszeiteinteilung zu erbringen gewesen wären, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre. Hat der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt regelmäßig Überstunden geleistet, so sind diese bei der Entgeltbemessung im bisherigen Ausmaß mit zu berücksichtigen, es sei denn, dass sie infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles (z.B. wegen Saisonende oder Auslaufen eines Auftrages) nicht oder nur in geringerem Ausmaß zu leisten gewesen wären.

(3) Liegt keine wesentliche Änderung des Arbeitsanfalles im Sinne des Abs. 2 vor und wäre die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer während seines Urlaubes nur deshalb nicht möglich, weil der Betrieb bzw. die Abteilung in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist, während dieser Zeit geschlossen wird, so sind die regelmäßig vor Urlaubsantritt geleisteten Überstunden dennoch in das Urlaubsentgelt mit einzubeziehen.

(4) Entgelte in Form von Provisionen sind in das Urlaubsentgelt mit dem Durchschnitt der letzten 12 Kalendermonate vor Urlaubsantritt einzubeziehen. Provisionen für Geschäfte, die ohne unmittelbare Mitwirkung des Arbeitnehmers zustande gekommen sind (Direktgeschäfte), sind jedoch in diesen Durchschnitt nur insoweit einzubeziehen, als für während des Urlaubes einlangende Aufträge aus derartigen Geschäften keine Provision gebührt. Diese Regelung gilt sinngemäß für laufend gebührende provisionsartige Entgelte (z.B. Umsatzprozente, Verkaufsprämien).

(5) Für die Berechnung der in das Urlaubsentgelt einzubeziehenden Überstunden gemäß Abs. 2 und der Entgelte gemäß Abs. 4 sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Kollektivvertrages dafür geltenden kollektivvertraglichen Durchschnittszeiträume anzuwenden.

(6) Im übrigen bleiben für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen über das Urlaubsentgelt aufrecht."

Der Generalkollektivvertrag über den Begriff des Entgeltes gemäß § 3 EFZG enthält zur Frage des regelmäßigen Entgeltes Überstunden betreffend idente Bestimmungen.

Der Bundeskollektivvertrag für Dienstnehmer in den privaten Autobusbetrieben enthält in der Fassung bis Dezember 2002 u. a. folgende Bestimmungen:

"IX. Durchschnittslohn:

Der Berechnung des Entgelts für den Urlaub sowie bei Abgeltung gemäß Abschnitt VII und XII/Abs. 1 ist der durchschnittliche Arbeitsverdienst der jeweiligen letzten dreizehn Wochen zugrunde zu legen, wobei wöchentlich die Summen aus den Lohnbeträgen für die Normal- und Überstunden einschließlich Überstundenzuschlägen und sonstiger Zulagen, jedoch ohne etwaige Aufwandsentschädigungen, Spesenvergütungen oder Kostensätzen zu bilden sind."

In der Fassung ab Jänner 2003 lautet diese Bestimmung:

"IX. Durchschnittslohn:

Der Berechnung des Entgelts für den Urlaub sowie bei Abgeltung gemäß Abschnitt VII und XII/Abs. 1 ist der durchschnittliche Arbeitsverdienst des letzten Kalenderjahres zugrunde zu legen, wobei wöchentlich die Summen aus den Lohnbeträgen für die Normal- und Überstunden einschließlich Überstundenzuschlägen und sonstiger Zulagen jedoch ohne etwaige Aufwandsentschädigungen, Spesenvergütungen oder Kostensätze zu bilden sind."

Abschnitt VII betrifft die Kündigung; Abschnitt XII/Abs. 1 Dienstverhinderungen durch Krankheit, Unglücksfall, Arbeitsunfall oder Berufskrankheit. Regelungen zur Bemessung des Feiertags(arbeits)entgeltes enthält der Kollektivvertrag nicht. Der Kollektivvertrag sieht in Artikel V Ziffer 3 lediglich vor, dass hinsichtlich der Arbeiten während der Wochenend- und Feiertagsruhe, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, die Bestimmungen des Arbeitsruhegesetzes (unter Berücksichtigung des Art. III, Ziffer 2 lit. i des Kollektivvertrages) gelten.

5. Das Urlaubsentgelt ist (anders als das "Urlaubsgeld" als 13. Monatsbezug) - ebenso wie die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder das Feiertagsentgelt - laufendes Entgelt. Das beitragspflichtige Entgelt ist grundsätzlich jenem Beitragszeitraum zuzuordnen, in welchem der Arbeitnehmer den Urlaub, für die er die Vergütung erhält, konsumiert hat (bzw. für den Zeitraum der Erkrankung bzw. den Feiertag).

Eine pauschale "Jahresbetrachtung" und Zuweisung der Entgelte für das gesamte Jahr jeweils zum Beitragsmonat Dezember erweist sich sohin als rechtswidrig (vgl. - zur pauschalen Zuordnung von Überstunden - das hg. Erkenntnis vom 17. März 2004, Zl. 2000/08/0220). Es kann auch nicht gesagt werden, dass eine derartige Zuweisung zum Monat Dezember jedenfalls ein "Entgegenkommen" gegenüber dem Dienstgeber darstellt (dies deswegen, weil Verzugszinsen für einen kürzeren Zeitraum geltend gemacht werden), da eine derartige Zuordnung insbesondere auch Konsequenzen für die Frage hat, ob die Verjährungsfrist betreffend das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen (§ 68 Abs. 1 ASVG) abgelaufen ist. Hiezu zeigt die beschwerdeführende Partei ebenfalls zutreffend auf, dass der angefochtene Bescheid keinerlei Ausführungen zur Dauer der Verjährungsfrist (und zu allfälligen Hemmungs- oder Unterbrechungsgründen nach § 68 Abs. 1 ASVG) enthält, obwohl mit dem angefochtenen Bescheid über Beiträge für Zeiträume ab Dezember 2000 abgesprochen wurde (welche freilich an sich das gesamte Kalenderjahr 2000 betreffen) und die Beitragsprüfung (als verjährungsunterbrechende Maßnahme) erst im Mai oder Juni 2004 begann.

6. Darüber hinaus ist aber auch der Zeitpunkt (Monat) des Urlaubskonsums (bzw. der Arbeitsverhinderung oder des Feiertags) für die Höhe des Urlaubsentgeltes (bzw. Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG und des Feiertagesentgeltes iSd § 9 ARG) maßgeblich.

Das in § 6 Abs. 3 erster Satz UrlaubsG zum Ausdruck kommende "Ausfallsprinzip" gilt nicht nur für die in § 6 Abs. 3 UrlaubsG genannten Entgeltformen, sondern auch für die Zeitlöhne nach § 6 Abs. 2 leg. cit. Der Arbeitnehmer soll während der Ausfallszeit (Urlaubszeit) einkommensmäßig so gestellt werden, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht; er soll durch die Ausfallszeit weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden noch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. März 1991, Zl. 88/08/0239, VwSlg. 13397 A, mwN). Auch regelmäßige Überstunden sind bei Berechnung des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen (vgl. 150 BlgNR 14. GP, 10).

Dort, wo nach dem typischen Geschehensablauf unzweifelhaft feststeht, welche Arbeiten der Arbeitnehmer erbracht und welches Entgelt ihm hiefür gebührt hätte, bedarf es keiner weiteren Untersuchungen. Das trifft z.B. in der Regel auf Arbeiten zu, für die ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt zusteht, aber unter anderem auch für Überstunden, für die ein nach kürzeren Zeitabschnitten bemessenes Entgelt gebührt, wenn auf Grund einer im voraus bestimmten Arbeitszeiteinteilung feststeht, dass sie während der Ausfallszeit zu erbringen gewesen wären. Dort aber, wo dies nicht zweifelsfrei feststeht, also subsidiär, ist bei der Klärung der Frage, ob in den Ausfallszeiten überhaupt solche Arbeitsleistungen zu erbringen gewesen wären, von einer Beweisregel des Inhalts auszugehen, es seien solche Arbeitsleistungen dann zu berücksichtigen, wenn sie in einem bestimmten Zeitraum vor Beginn der Ausfallszeit in einer Weise geleistet wurden, aus denen sich ihr regelmäßiger Charakter erkennen lässt. Als Beobachtungszeitraum wird dabei grundsätzlich ein Zeitraum von 13 Wochen als besser geeignet angesehen als ein längerer Zeitraum (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 5. März 1991; vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 14. Februar 2013, Zl. 2011/08/0074, mwN).

Die Regelung über die Art der Berechnung des Urlaubsentgelts stellt nicht auf einen vor Urlaubsantritt liegenden Zeitraum ab, sondern bestimmt das Urlaubsentgelt nach dem fiktiven Arbeitsverlauf während der Urlaubsdauer. Entscheidend ist, welche Arbeitszeit während der Urlaubsdauer ausgefallen wäre und welches Entgelt für diese Arbeitszeit gebührt hätte (vgl. RIS-Justiz RS0064276).

Einem Branchenkollektivvertrag ist es zwar verwehrt, (zum Nachteil des Arbeitnehmers) Arbeitgeber-Leistungen, die unter den Entgeltbetriff des Gesetzes (oder des Generalkollektivvertrages) fallen, von der Anrechnung auf das Urlaubsentgelt auszunehmen (vgl. Reissner in Zeller Kommentar2, § 6 UrlG Rz 19). Durch Branchenkollektivvertrag kann aber nach § 6 Abs. 5 UrlaubsG und § 3 Abs. 5 EFZG (sowie nach § 9 Abs. 4 ARG) die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts abweichend geregelt werden (vgl. OGH vom 29. Juni 1988, 9 ObA 141/88, sowie vom 18. Mai 1998, 8 ObA 407/97d).

Nach dem hier unstrittig anwendbaren Kollektivvertrag für Dienstnehmer in den privaten Autobusbetrieben berechnet sich das Entgelt für den Urlaub sowie im Falle von Dienstverhinderungen nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst der jeweiligen letzten dreizehn Wochen (Fassung bis Dezember 2002) bzw. des letzten Kalenderjahres (Fassung ab Jänner 2003).

Anders als jene Kollektivverträge, welche den oben angeführten Entscheidungen des OGH (9 ObA 141/88 und 8 ObA 407/97d) zugrunde lagen, verweisen die Bestimmungen des hier anzuwendenden Kollektivvertrages sohin nicht lediglich auf die Normen des UrlaubsG, des EFZG oder des Generalkollektivvertrages, sondern regeln eigenständig - und nach § 6 Abs. 5 UrlaubsG, § 3 Abs. 5 EFZG (und auch nach § 9 Abs. 4 ARG) zulässigerweise - die Berechnungsart des Urlaubsentgeltes und der Entgeltfortzahlung.

Demnach kommt es aber nach diesem Kollektivvertrag für das Urlaubsentgelt und für die Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderungen nicht darauf an, ob es im Zeitraum des Urlaubes (bzw. der Dienstverhinderung) zu einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalles (etwa wegen Saisonendes oder Auslaufens eines Auftrages) gekommen wäre. Aus diesem Grunde war daher von den Verwaltungsbehörden auch nicht zu prüfen, ob es während dieser Zeiträume zu einer derartigen Änderung des Arbeitsanfalles - etwa gerade im Hinblick auf Schulferien bei Lenkern von Schulbussen - gekommen wäre.

Zum Feiertagsentgelt (§ 9 ARG) besteht kein Generalkollektivvertrag (vgl. Pfeil in Zeller Kommentar2, § 9 ARG Rz 7). Es ist daher insbesondere § 2 zweiter Satz der Generalkollektivverträge zu § 6 UrlaubsG und § 3 EFZG über wesentliche Änderungen des Arbeitsanfalles nicht anwendbar, wobei freilich eine saisonelle Änderung - wie von der beschwerdeführenden Partei vorgebracht - im Hinblick auf (in der Regel) einen Tag ohnehin nicht anzunehmen wäre. Auch für das Feiertagsentgelt sind regelmäßig geleistete Überstunden zu berücksichtigen (vgl. Pfeil, aaO, Rz 5). Auch wenn der Kollektivvertrag keine - nach § 9 Abs. 4 ARG zulässige - gesonderte Regelung betreffend die Berechnungsart des Feiertags(arbeits)entgeltes enthält, ist aus Gründen der praktischen Durchführbarkeit (vgl. zur Interpretation von Kollektivverträgen OGH vom 30. Juni 2006, 8 ObA 133/04y) eine Gleichbehandlung mit anderen Nichtleistungsentgelten anzunehmen (vgl. - insoweit zur Gleichstellung von Ansprüchen nach § 6 UrlaubsG und § 8 AngG - OGH vom 17. Oktober 2002, 8 ObA 67/02i), sodass auch hiefür die allgemeine Regelung des Kollektivvertrages betreffend "Durchschnittslohn" heranzuziehen ist.

Auf die in der Beschwerde - und bereits in der Berufung - aufgeworfene Frage, ob die Dienstnehmer als Reisebusfahrer oder als Schulbus- und Linienfahrer tätig waren, kommt es demnach nicht an; es ist jeweils der "Durchschnittslohn" für die Bemessung der Urlaubsentgelte, Feiertagsentgelte und Entgeltfortzahlung heranzuziehen.

7. Die hier zu beurteilenden Nichtleistungsentgelte bemessen sich daher für den Zeitraum bis einschließlich 2002 nach den durchschnittlichen Arbeitsverdiensten (einschließlich Überstunden) der letzten dreizehn Wochen (vor Urlaubsantritt, Feiertag bzw. Dienstverhinderung), ab 2003 nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst des letzten Kalenderjahres (für Nichtleistungslöhne 2003 daher nach dem Durchschnittsverdienst 2002).

Da die belangte Behörde die Nichtleistungslöhne abweichend von dieser Rechtslage nach einer Jahresdurchschnittsbetrachtung ermittelte (für das Jahr 2003 - soweit nachvollziehbar - anhand der Entgelte für das Jahr 2003 und nicht nach dem Durchschnittsverdienst 2002), war der angefochtene Bescheid auch aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet in §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Ein Ersatz für Eingabengebühren war wegen der sachlichen Abgabenfreiheit (vgl. § 110 ASVG) nicht zuzusprechen.

Wien, am 11. Dezember 2013