TE Vwgh Erkenntnis 2000/10/24 2000/05/0211

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Kail und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Thalhammer, über die Beschwerde der "K 1" Gastronomiebetriebsgesellschaft m.b.H. in Linz, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr, Dr. Michael Krüger, Dr. Franz Haunschmidt und Dr. Georg Minichmayr, Rechtsanwälte in Linz, Marienstraße 4, gegen den Bescheid der O.ö. Landesregierung vom 3. August 2000, Zl. BauR-020391/1-2000-Ka/Pa, betreffend Ersatzvornahme bzw. Auftrag zur Kostenvorauszahlung gemäß § 4 VVG in einer Bauangelegenheit, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Auf Grund der Beschwerde und der dieser angeschlossenen Ausfertigung des angefochtenen Bescheides ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 13. September 1999 wurde der Beschwerdeführerin aufgetragen, die östlich des Einganges des Lokales "D' Wirtschaft" im Standort Eduard-Süß-Straße 19 / Helmholzstraße im Vorgarten zur Schaffung eines Gastgartens auf einer Fläche von ca. 60 m2 (ca. 12,5 m) errichtete Pergola (Holzkonstruktion) sowie eine ca. 1,50 m hohe Mauer (Ziegelmauerwerk, derzeit noch unverputzt), mit der dieser Bereich eingefriedet ist, wobei diese Mauer über eine Länge von ca. 11 m an der Straßengrundgrenze situiert ist, binnen acht Wochen nach Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen. Begründet wurde dieser Entfernungsauftrag damit, dass die Pergola und die freistehende Mauer gemäß § 26 Z. 4 und 5 O.ö. Bauordnung 1994 zwar bewilligungs- und anzeigefrei seien, jedoch gemäß § 49 Abs. 6 O.ö. Bauordnung 1994 auch nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlagen entsprechend den geltenden baurechtlichen und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen auszuführen seien. Im vorliegenden Fall widerspreche die Einfriedungsmauer vom bautechnischen Standpunkt den Ausführungsbestimmungen des § 29 O.ö. Bautechnikgesetz 1994 und, da die Errichtung der gegenständlichen baulichen Anlage auf baubehördlich bewilligten KFZ-Stellplätzen erfolgt sei, auch der Erhaltungspflicht gemäß § 47 O.ö. Bauordnung. Gegen diesen Bescheid wurde von der Beschwerdeführerin kein Rechtsmittel erhoben, sodass er in Rechtskraft erwachsen ist.

Nach Androhung der Ersatzvornahme wurde mit erstinstanzlichem Bescheid vom 23. März 2000 die Ersatzvornahme angeordnet und der Beschwerdeführerin gleichzeitig die Verpflichtung auferlegt, als Vorauszahlung für die Kosten der Ersatzvornahme einen Betrag von S 20.544,-- zu überweisen.

Die dagegen von der Beschwerdeführerin erhobene Berufung, die sich nach der unwidersprochenen Darstellung im angefochtenen Bescheid nur gegen die Anordnung der Ersatzvornahme gerichtet hatte, wurde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass, da im vorliegenden Fall nach der Aktenlage keine Berufungsgründe im Sinne des § 10 Abs. 2 VVG hervorgekommen seien und das von der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren erhobene Vorbringen den in § 10 Abs. 2 VVG genannten Anforderungen nicht gerecht werde, die belangte Behörde keine Notwendigkeit einer näheren Prüfung der für die Rechtmäßigkeit einer Anordnung einer Ersatzvornahme erforderlichen Kriterien gegeben sieht.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 VVG kann, wenn der zu einer Arbeits- oder Naturalleistung Verpflichtete dieser Pflicht gar nicht oder nicht vollständig oder nicht zur gehörigen Zeit nachgekommen ist, die mangelnde Leistung nach vorheriger Androhung auf Gefahr und Kosten des Verpflichteten bewerkstelligt werden. Die Vollstreckungsbehörde kann gemäß § 4 Abs. 2 VVG in einem solchen Fall dem Verpflichteten die Vorauszahlung der Kosten gegen nachträgliche Verrechnung auftragen.

Gemäß § 49 Abs. 6 O.ö. Bauordnung 1994, LGBl. Nr. 66 i.d.F. LGBl. Nr. 70/1998 (O.ö. BauO 1994), hat die Baubehörde, wenn sie feststellt, dass eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Flächenwidmungsplanes oder Bebauungsplans, ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen.

Die Beschwerdeführerin macht nunmehr erstmals in der Beschwerde geltend, dass sie nicht Eigentümerin der baulichen Anlage im Sinne des § 49 Abs. 6 O.ö. BauO 1994 sei. Die Beschwerdeführerin stellt in der Beschwerde auch fest, dass sie im Berufungsverfahren die mangelnde Eigentümereigenschaft nicht vorgetragen habe (sie hat dies auch nicht im baupolizeilichen Auftragsverfahren getan). Ihrer Auffassung nach hätte dies von der belangten Behörde und auch von der erstinstanzlichen Behörde von Amts wegen geprüft werden müssen. Gemäß dem vom Verwaltungsgerichtshof im Falle eines mängelfreien Verfahrens aus § 41 Abs. 1 VwGG abgeleiteten Neuerungsverbot kann dieses erstmals vor dem Verwaltungsgerichtshof vorgetragene Tatsachenvorbringen nicht mehr berücksichtigt werden.

Angemerkt wird, dass gemäß der hg. Judikatur (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1988, Zl. 88/06/0206, und vom 14. März 1989, Zl. 88/05/0270) ein Beseitigungsauftrag, der sich nicht gegen den Eigentümer der Baulichkeit richtet, ins Leere geht. Dem tatsächlichen Eigentümer der baulichen Anlage stehen in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren entsprechende Rechtsbehelfe zur Verfügung (§ 37 EO).

Da bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Entscheidung über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Wien, am 24. Oktober 2000