TE Vwgh Erkenntnis 2000/10/31 98/15/0033

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Meinl und die Hofräte Dr. Karger, Dr. Sulyok, Dr. Fuchs und Dr. Zorn als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Valenta, über die Beschwerde der V BetriebsgmbH in W, vertreten durch Dr. Michaela Tulipan, Rechtsanwalt in 1100 Wien, Keplerplatz 13, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 24. Juni 1997, Zl. MD-VfR - V 7/97, betreffend Vergnügungssteuer und Verspätungszuschlag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Magistrates der Bundeshauptstadt Wien vom 14. März 1997 wurde der Beschwerdeführerin für die Zeit von September 1995 bis Jänner 1997 "gemäß der §§ 1, 3, und 8 Abs 1, 3 und 15 des Vergnügungssteuergesetzes 1987, LGBl für Wien Nr. 32/1987 - VGSG" Vergnügungssteuer für die Veranstaltung von Publikumstanz vorgeschrieben. Die Steuer wurde mit 25 % einerseits der Eintrittsgelder (Steuer im Betrag von insgesamt S 1,315.062,--) und andererseits des Bruttonutzens der bei diesen Publikumstanzveranstaltungen verabreichten Konsumationen (Steuer im Betrag von insgesamt S 1,363.690,-- ) festgesetzt. Zugleich wurde ein Verspätungszuschlag von S 270.875,-- und Säumniszuschlag von S 54.175,-- vorgeschrieben. Die Verwirklichung des vergnügungssteuerpflichtigen Tatbestandes stehe außer Zweifel und sei durch mehrfache abgabenbehördliche Überprüfungen bestätigt. Die Beschwerdeführerin habe trotz Androhung der Schätzung keine Geschäftsaufzeichnungen vorgelegt, weshalb die Vergnügungssteuer für die in der Zeit von September 1995 bis Jänner 1997 abgehaltenen Publikumstanzveranstaltungen im Schätzungswege ermittelt werde. Eine unter Mitwirkung der Abgabepflichtigen erfolgte Schätzung der Besucher habe für den Zeitraum September 1995 bis Jänner 1997 eine Gesamtbesucheranzahl von insgesamt 156.870 Besuchern ergeben. Aus den Eintrittsgeldern errechnet sich eine Bruttobemessungsgrundlage von S 6,312.300,--. Dies ergebe nach Abzug einer 20 %igen USt eine Nettobemessungsgrundlage von insgesamt S 5,260.250,-- und unter Zugrundelegung des Steuersatzes von 25 % einen Steuerbetrag von insgesamt S 1,315.062,--. Unter der Annahme einer Konsumation von S 150,-- pro Besucher und bei Ausscheiden jener Getränkeerlöse, die bereits in den Eintrittsgeldern erfasst seien (Gratisgetränke), errechnet sich nach Abzug der Umsatzsteuer, der Getränkesteuer und des Wareneinsatzes für Speisen und Getränke ein Bruttonutzen von S 9,291.270. Sieben Zehntel davon stellen die (weitere) Vergnügungssteuerbemessungsgrundlage dar. Aus dieser Bemessungsgrundlage von insgesamt S 5,574.762,-- errechne sich eine Vergnügungssteuer von insgesamt S 1.393.690,--.

In ihrer Berufung vom 1. April 1997 brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor:

"Im gegenständlichen Lokal befindet sich jedoch keine Tanzfläche, den Gästen ist es nicht gestattet zu tanzen und wird es ihnen im Einzelfall auch immer verboten.

Wenn sich Gäste rhythmisch zur Musik bewegen, so ist dies rein zufällig, findet nur vereinzelt statt und gegen den ausdrücklichen Willen der Betriebsleitung, die dies verhindert und auch das Personal entsprechend angewiesen hat.

Im Lokal findet lediglich ein Barbetrieb statt, dass heißt die Besucher konsumieren Getränke und unterhalten sich miteinander.

Die Hintergrundmusik dient lediglich der Unterhaltung der Gäste, das Lokal weist keine Tanzfläche auf und haben auch niemals Tanzveranstaltungen stattgefunden.

Die Vergnügungssteuer ist daher zu Unrecht vorgeschrieben worden, da keinerlei Grundlage hiefür besteht."

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung ab. Gemäß § 1 Abs 1 Z 6 VGSG unterliege die Veranstaltung von Publikumstanz einer Steuer nach Maßgabe dieses Gesetzes (Vergnügungssteuer). Da sich das Berufungsvorbringen in der Behauptung erschöpfe, es hätten keine Publikumstanzveranstaltungen stattgefunden, was jedoch durch wiederholte Begehungen des Lokales widerlegt sei, müsse dieses Vorbringen als Schutzbehauptung angesehen werden. Die Beschwerdeführerin habe auch keine Beweise für ihr Vorbringen angeboten. Die Vergnügungssteuerpflicht werde daher als gegeben angenommen. Nach § 16 Abs. 1 VGSG habe der Steuerpflichtige für jede Veranstaltung Nachweise zu führen, aus denen die ausgegebenen Eintrittskarten nach Zahl und Preis und alle anderen steuerpflichtigen Einnahmen sowie der Prozentsatz und die Höhe der in Abzug gebrachten Umsatzsteuer ersichtlich seien. Solche Nachweise habe die Beschwerdeführerin für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht geführt, weshalb die Abgabenbehörde erster Instanz die Grundlagen für die Ermittlung der zu entrichtenden Abgaben habe schätzen müssen. Hinsichtlich der ziffernmäßigen Ermittlung der Vergnügungssteuer könne auf die detaillierten, der Bestimmung des § 8 VGSG entsprechenden zutreffenden Ausführungen in der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides verwiesen werden, zumal das Berufungsvorbringen keine Einwände gegen die Berechnung des Steuerausmaßes enthalte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende - vom Verfassungsgerichtshof nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 27. Februar 1998, B 2078/97, gemäß § 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetretene - Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 1 Abs 1 VGSG lautet:

"Folgende im Gebiet der Stadt Wien veranstaltete Vergnügungen unterliegen einer Steuer nach Maßgabe dieses Gesetzes:

1.

Vorführungen von Filmen (auch zB Videofilmen) und Projektionen durch Fernsehempfangsanlagen (§ 4);

2.

Ausstellungen (§ 5);

3.

Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparaten sowie von Musikautomaten (§ 6);

4.

Kunstlaufvorführungen auf Eis- oder Rollbahnen (§ 7);

5.

Stripteasevorführungen und Peepshows (§ 7);

6.

Publikumstanz, Masken- und Kostümfeste (§ 8);

7.

Sportliche Wettkämpfe und Vorführungen in Form von Motorsportveranstaltungen, Berufsboxen und Berufsringen (§ 9);

8.

Besuch von Spielbanken (§ 10);

9.

Tombolaspiele, Glückshäfen und Juxausspielungen (§ 11);

10.

Vermieten von Programmträgern (zB Kassetten oder Disketten) für Videospiele, von Videofilmen sowie von Schmalfilmen oder auf sonstigen Bildträgern aufgezeichneten Filmen in einem in Wien liegenden Betrieb, ausgenommen die Vermietung an Unternehmer, die die Programmträger oder Filme zur vergnügungssteuerpflichtigen Verwendung mieten (§ 12)."

Der mit "Publikumstanz, Masken- und Kostümfeste" überschriebene § 8 VGSG lautet:

"(1) Die Steuer beträgt 20 vH des Entgeltes, mindestens jedoch 1,50 S je Eintrittskarte. Die Pauschsteuer nach § 3 ist mit der Hälfte des dort bezeichneten Satzes zu entrichten.

(2) Werden überwiegend Wein in Flaschen unter 1 l Rauminhalt, Schaumwein, Spirituosen, Cocktails oder ähnliche Mischgetränke verabfolgt, so beträgt die Vergnügungssteuer 25 vH des Entgeltes, mindestens jedoch 3 S je Eintrittskarte. Die Pauschsteuer nach § 3 ist mit dem vollen Satz zu entrichten.

(3) Werden bei derartigen Vergnügungen überwiegend Musikapparate verwendet, so erhöhen sich die Steuersätze und die Steuermindestbeträge der Abs. 1 und 2 um ein Viertel.

(4) Bei fallweisen Veranstaltungen beträgt abweichend von den Abs. 1 bis 3 die Steuer 10 vH des Entgeltes mit Ausnahme der Steuer nach § 3 Abs. 2. Die niedrigste Steuer je Eintrittskarte beträgt 1 S, die Pauschsteuer nach § 3 ist mit einem Drittel des dort bezeichneten Satzes zu entrichten.

(5) Von der Steuer sind befreit:

1. Tanzübungen (Perfektionen) in Tanzschulen, sofern alkoholische Getränke nicht verabreicht werden und im Tanzsaal Rauchverbot besteht;

2. fallweise Veranstaltungen von Tanzbelustigungen, Masken- und Kostümfesten in Buschenschenken und Betrieben des Gastgewerbes, ausgenommen Bars und Nachtlokale, wenn die gesamten Gasträume des Betriebes oder die der Veranstaltung dienenden vom übrigen Betrieb räumlich abgegrenzten Teile des Betriebes 300 m2 nicht überschreiten und vom Veranstalter nicht mehr als

150 Eintrittskarten für diese Veranstaltung aufgelegt worden sind; finden gleichzeitig mehrere Veranstaltungen statt, so sind die dafür verwendeten Flächen bzw. aufgelegten Eintrittskarten zusammenzurechnen."

§ 3 Abs 1 und 2 VGSG lautet:

"(1) Wird die Steuer vom Entgelt erhoben, so unterliegen ihr auch Spenden, Sonderzahlungen und Beiträge, die anlässlich der Veranstaltung entgegengenommen werden. Als Spenden, Sonderzahlungen und Beiträge gelten insbesondere Beträge, die vom Veranstalter vor, während oder nach der Veranstaltung durch Sammlung an Hand von Zeichnungslisten und dergleichen entgegengenommen werden. Sie sind steuerfrei, wenn sie einem Dritten zu einem mildtätigen oder gemeinnützigen Zweck zufließen.

(2) Die Steuer vom Entgelt wird weiters von der Differenz zwischen dem Einkaufspreis und Verkaufspreis (Bruttonutzen) beim Verkauf von Speisen, Getränken, Blumen, Juxartikeln u. dgl. und aus der Erbringung sonstiger Leistungen anlässlich steuerpflichtiger Veranstaltungen berechnet. Der Steuer unterliegen bei Bruttonutzenspannen bis zu 50 vH fünf Zehntel, bis zu 100 vH sechs Zehntel und über 100 vH sieben Zehntel der Buttonutzenbeträge ausschließlich der Getränkesteuer, des Bedienungsgeldes, der Abgabe von alkoholischen Getränken und der Umsatzsteuer. Bei regelmäßig wiederkehrenden Veranstaltungen mit Ausnahme von solchen in Nachtlokalen und Barbetrieben verringern sich die der Steuer unterliegenden Bruttonutzenbeträge um jeweils ein Zehntel."

Die Beschwerdeführerin erblickt in der Vorschreibung von Vergnügungssteuer für Publikumstanz gemäß § 1 Abs. 1 Z. 6 des Gesetzes über die Besteuerung von Vergnügen im Gebiete der Stadt Wien, LGBl. Nr. 32/1987 idF LGBl. Nr. 01/1995 (Vergnügungssteuergesetz 1987, in der Folge: VGSG), einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 1 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie, 77/388/EWG.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerdeführerin aus folgenden Gründen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:

Der EuGH hat im Urteil vom 9. März 2000, C-437/97, Evangelischer Krankenhausverein, ÖStZB 2000/396, ausgeführt:

"Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. u. a. Urteile vom 27. November 1985 in der Rechtssache 295/84, Rousseau Wilmot, Slg. 1985, 3759, Randnr. 16, vom 7. Mai 1992 in der Rechtssache C-347/90, Bozzi, Slg. 1992, I-2947, Randnr. 9, und vom 17. September 1997, in der Rechtssache C-130/96, Solisnor-Estaleiros Navais, Slg. 1997 I-5053, Randnr. 13) soll

Artikel 33 der Sechsten Richtlinie, der den Mitgliedstaaten die Befugnis zur Beibehaltung oder Einführung bestimmter indirekter Abgaben, wie z. B. von Verbrauchsteuern, nur belässt, sofern es

sich dabei nicht um Abgaben handelt, die ... den Charakter von

Umsatzsteuern haben, damit verhindern, dass das Funktionieren des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems durch steuerliche Maßnahmen eines Mitgliedstaats beeinträchtigt wird, die den Waren- und Dienstleistungsverkehr belasten und gewerbliche Umsätze in einer mit der Mehrwertsteuer vergleichbaren Art und Weise erfassen.

Solche steuerlichen Maßnahmen sind zumindest Steuern, Abgaben und Gebühren, die die wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer aufweisen, auch wenn sie nicht in allen Punkten mit dieser übereinstimmen.

Diese wesentlichen Merkmale sind, wie der Gerichtshof bereits mehrfach ausgeführt hat, die folgenden: Die Mehrwertsteuer gilt ganz allgemein für alle Umsätze mit Gegenständen und Dienstleistungen; sie ist, unabhängig von der Anzahl der Geschäfte, proportional zum Preis dieser Gegenstände und Dienstleistungen; sie wird auf jeder Stufe der Erzeugung und des Vertriebs erhoben, und sie erfasst schließlich den Mehrwert der Gegenstände und Dienstleistungen, d. h., die bei einem Umsatz entstehende Steuer wird unter Abzug der Steuer berechnet, die bei dem vorhergehenden Umsatz entrichtet worden ist (siehe insbesondere Urteil vom 3. März 1988 in der Rechtssache 252/86, Bergandi, Slg. 1988, 1343, Randnr. 15, sowie Urteile Bozzi, Randnr. 12, und Solisnor-Estaleiros Navais, Randnr. 14).

Daraus ergibt sich, dass Artikel 33 der Sechsten Richtlinie der Beibehaltung oder Einführung von Eintragungsgebühren oder von Steuern, Abgaben und Gebühren anderer Art entgegensteht, wenn diese die wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer aufweisen. Außerdem hat der Gerichtshof im Urteil Solisnor-Estaleiros Navais (Randnrn. 19 und 20) ausgeführt, dass Artikel 33 der Sechsten Richtlinie der Beibehaltung oder Einführung einer Abgabe nicht entgegensteht, wenn diese eines der wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer nicht aufweist."

Die Vergnügungssteuer für Publikumstanz ist keine allgemeine Steuer, da sie nicht darauf abzielt, sämtliche Umsätze in dem beteiligten Mitgliedstaat zu erfassen. Die Abgabe erfasst eben nur die Veranstaltung von (bestimmten) Vergnügungen. Daraus ergibt sich im Hinblick auf die dargestellte Rechtsprechung des EuGH bereits, dass der Erhebung der Abgabe Art 33 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie nicht entgegensteht.

Zudem sei darauf verwiesen, dass die Abgaben nicht auf allen "Stufen" erhoben wird, sondern nur beim Veranstalter der Vergnügung

Die Beschwerdeführerin ortet auch einen Verstoß gegen Art 3 der Richtlinie 92/12/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 über das allgemeine System, den Besitz, die Beförderung und die Kontrolle verbrauchsteuerpflichtiger Waren (ABl. L 76, S. 1, im Folgenden Verbrauchsteuerrichtlinie).

Artikel 3 der Verbrauchsteuerrichtlinie lautet:

"(1) Diese Richtlinie findet auf Gemeinschaftsebene Anwendung auf die folgenden in den einschlägigen Richtlinien definierten

Waren:

-

Mineralöle,

-

Alkohol und alkoholische Getränke,

-

Tabakwaren.

(2) Auf die in Absatz 1 genannten Waren können andere indirekte Steuern mit besonderer Zielsetzung erhoben werden, sofern diese Steuern die Besteuerungsgrundsätze der Verbrauchsteuern oder der Mehrwertsteuer in Bezug auf die Besteuerungsgrundlage sowie die Berechnung, die Steuerentstehung und die steuerliche Überwachung beachten.

(3) Die Mitgliedstaaten können Steuern auf andere als die in Absatz 1 genannten Waren einführen oder beibehalten, sofern diese Steuern im Handelsverkehr zwischen Mitgliedstaaten keine mit dem Grenzübertritt verbundenen Formalitäten nach sich ziehen.

Unter der gleichen Voraussetzung ist es den Mitgliedstaaten ebenfalls weiterhin freigestellt, Steuern auf Dienstleistungen, auch im Zusammenhang mit verbrauchsteuerpflichtigen Waren, zu erheben, sofern es sich nicht um umsatzbezogene Steuern handelt."

Es kann kein Zweifel bestehen, dass Besteuerungsgegenstand der beschwerdegegenständliche Steuer ausschließlich die Veranstaltung von Publikumstanz ist (§ 1 Abs 1 Z 6 VGSG). Solcherart handelt es sich um eine Steuer auf Dienstleistungen. Wenn auch eine der Bemessungsgrundlagen der Steuer an den Bruttonutzen (Differenz zwischen dem Einkaufspreis und Verkaufspreis) aus der Darreichung von diversen Produkten, und zwar ua von Getränken, anknüpft (siehe § 3 Abs 2 VGSG) und dadurch ein Zusammenhang mit verbrauchsteuerpflichtigen Waren hergestellt sein mag, ist ein Verstoß gegen Art 3 der Verbrauchsteuerrichtlinie jedenfalls durch Art 3 Abs 2 Satz 2 ausgeschlossen.

Art 3 Abs 3 Satz 2 der Verbrauchsteuerrichtlinie erlaubt zwar Steuern auf Dienstleistungen nur, sofern es sich nicht um umsatzbezogene Abgaben handelt. Die in § 3 Abs 2 VGSG vorgegebene Bemessungsgrundlage ist aber nicht umsatzbezogen, sondern bezieht sich auf einen Teil des Rohaufschlages der dargebotenen Produkte beim Veranstalter einer Vergnügung. Zudem verweist die Beschwerdeführerin selber (wie auch die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift) zutreffend darauf, dass die Wortfolge "umsatzbezogene Steuer" in Art 3 Abs 3 Satz 2 der Verbrauchsteuerrichtlinie auf einen Übersetzungsfehler zurückzuführen sein wird; der deutsche Text müsste eher dahingehend lauten, dass die Steuer nicht den Charakter einer Umsatzsteuer haben darf. Dass aber die gegenständliche Steuer auf Vergnügungen nicht den Charakter einer Umsatzsteuer aufweist, ist bereits oben dargestellt worden.

Auf die Frage, ob die Vergnügungssteuer überhaupt eine indirekte Steuer darstellt, braucht somit nicht mehr eingegangen zu werden.

Ein eigenständiges Vorbringen zum Verspätungszuschlag enthielt die Beschwerde nicht.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 31. Oktober 2000