TE Vwgh Erkenntnis 2013/10/14 2013/12/0068

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok, die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Farcas, über die Beschwerde des T in M, vertreten durch Dr. Michael Ott und Mag. Christoph Klein, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Reichsratsstraße 15/8, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 16. Juli 2010, Zl. P804826/9-PersC/2010, betreffend Auslandseinsatzzulage, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der damals als "KanzleiUO und Kraftfahrer" im Rahmen des AUCON/KFOR tätig gewesene Beschwerdeführer beantragte am 30. November 2009 die "Zuerkennung der Zulagengruppe 3" (offenbar gemeint: für Zwecke der Bemessung seiner Auslandseinsatzzulage gemäß § 4 Abs. 2 Z. 2 und Abs. 4 des Auslandseinsatzgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 55 (im Folgenden: AuslEG). Er vertrat in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass sein Arbeitsplatz auf Grund der tatsächlichen Verwendung in die Verwendungsgruppe M BUO 1 bzw. M ZUO 1 einzureihen sei.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde dieser Antrag abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde Folgendes aus:

"Die Abweisung Ihres Antrages auf Zuerkennung der Zulagengruppe 3 vom 30. November 2009 für Ihre Tätigkeit als 'KzlUO und Kraftfahrer' im Rahmen Ihrer Entsendung zur AUCON/KFOR erfolgte vom Heerespersonalamt zu Recht. Dies deshalb, weil Sie im konkreten Fall die Funktion als 'Admin AssT/Driver (PosNr. 1128/KanzleiUO Kraftfahrer) besetzt haben. Diese Funktion wird gemäß CE16.0 vom März 2009 als OR - 5' (entspricht dem Dienstgrad 'Oberwachtmeister') bewertet. In einem vergleichbaren nationalen Organisationselement wird ein solcher Arbeitsplatz mit einem MZUO/MBUO2 besetzt. Ihr Arbeitsplatz entspricht der Zulagengruppe 2. Aus Ihrem Vorbringen, dass Ihr Vorgänger ein spanischer OR - 8 (ein besser besoldeter Unteroffizier) gewesen sei, ist kein Rechtsanspruch auf eine höhere Besoldung in Form der Zulagengruppe 3 für Ihre Tätigkeit als 'KzlUO & Kraftfahrer' im Rahmen Ihrer Entsendung zur AUCON/KFOR ableitbar. Die von Ihnen geltend gemachte Arbeitsplatzbeschreibung ist insofern nicht beachtlich, weil sie sich nicht auf die von Ihnen ausgeübte Funktion bezieht. Hinsichtlich der Ausführungen des NCC wonach DCOS SPT OFFICE auch die Aufgaben der Kanzlei des NCC wahrzunehmen wären, ist darauf hinzuweisen, dass für diesbezügliche Tätigkeiten ein eigener Arbeitsplatz für die administrative Unterstützungen des Vorgesetzten der entsandten Einheit vorgesehen ist und eine Umgliederung - oder eine geänderte Aufgabenzuordnung im Einsatzraum - nicht nachvollziehbar vorgenommen wurde. Im Übrigen unterbleiben auch in der Ihren Antrag befürworteten Stellungnahme des NCC jegliche inhaltliche Ausführungen, weshalb der von Ihnen besetzte Arbeitsplatz unrichtig bewertet sein sollte. In diesem Zusammenhang ist ferner darauf hinzuweisen, dass auch niemals ein Antrag auf Neubewertung dieses Arbeitsplatzes im Einsatzraum gestellt wurde.

Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass nicht erkennbar ist, dass mit der von Ihnen ausgeübten Funktion tatsächlich Tätigkeiten verbunden sind, die eine höhere besoldungsrechtliche Einstufung Ihres Arbeitsplatzes rechtfertigen würden und Sie auch nicht auf Grund einer Weisung tatsächlich zu anderen, höherwertigen Tätigkeiten herangezogen wurden.

Eine Anerkennung besonderer Leistungen kann - mangels diesbezüglicher Rechtsgrundlage - nicht mit einer besoldungsrechtlichen Einstufungsänderung erfolgen.

Eine nähere Erörterung Ihres sonstigen Berufungsvorbringens konnte im Hinblick auf die oben ausgeführten Erwägungen unterbleiben, zumal sie zu keiner anderen Entscheidung als zur Abweisung Ihrer Berufung hätte führen können.

In Anbetracht dessen, dass Sie durch den von Ihnen angefochtenen Bescheid, der auf den Angaben Ihres Antrages beruht, von dem für diese Entscheidung maßgebenden Sachverhalt Kenntnis hatten, und Ihr Berufungsvorbringen in der gegenständlichen Entscheidung volle Berücksichtigung fand, konnte sowohl im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren wie auch Berufungsverfahren die Durchführung des Parteiengehörs unterbleiben."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 2 Z. 2 AuslEG idF BGBl. I Nr. 85/2009 gebührt Soldaten, die Auslandseinsatzpräsenzdienst leisten, für die Dauer dieses Präsenzdienstes eine Geldleistung, welche u.a. aus der Auslandseinsatzzulage gebildet wird.

Gemäß § 4 Abs. 4 AuslEG gebührt die Auslandseinsatzzulage unter Anwendung des Auslandszulagen- und -hilfeleistungsgesetzes, BGBl. I Nr. 66/1999 (im Folgenden: AZHG).

Gemäß § 2 Abs. 2 AZHG (Stammfassung) besteht die Auslandszulage u.a. aus einem Prozentsatz des Sockelbetrages.

§ 3 Abs. 1 AZHG (Stammfassung) lautet:

"Sockelbetrag

§ 3. (1) Der Sockelbetrag wird durch die Zulagengruppe bestimmt, in die der Bedienstete auf Grund seiner tatsächlichen Verwendung im Ausland einzureihen ist. Ist für die tatsächliche Verwendung im Ausland eine niedrigere Zulagengruppe vorgesehen, als der Verwendungs(Entlohnungs)gruppe eines Bediensteten im Inland entspricht, so ist der Bedienstete in die nächstniedrigere Zulagengruppe einzureihen."

Gemäß § 3 Abs. 2 AZHG sind die Bediensteten der Verwendungsgruppe M BUO 1 bzw. M ZUO 1 in die Zulagengruppe 3, Bedienstete der Verwendungsgruppe M BUO 2 bzw. M ZUO 2, hingegen in die Zulagengruppe 2 einzureihen.

Z. 14.10. der Anlage 1 zum Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979) idF BGBl. I Nr. 96/2007, lautete:

"14. Verwendungsgruppe M BUO 1

Ernennungserfordernisse:

...

Ausbildung und Verwendung

14.10.

     a)        Die Leistung eines zwölfmonatigen Präsenz- oder

Ausbildungsdienstes,

     b)        der erfolgreiche Abschluss der Grundausbildung für

die Verwendungsgruppe M BUO 1 und

     c)        eine mindestens fünfjährige Dienstleistung als

Vertragsbediensteter gemäß § 1 Abs. 3 Z 2 lit. d WG 2001, Militärperson auf Zeit, Zeitsoldat, Militärpilot auf Zeit, zeitverpflichteter Soldat, freiwillig verlängerter Grundwehrdiener oder als Beamter oder Vertragsbediensteter, der nach § 61 Abs. 15 WG 2001 zur Ausübung einer Unteroffiziersfunktion herangezogen wird.

Das Erfordernis der lit. a wird durch einen erfolgreich abgeschlossenen Ausbildungsdienst im Rahmen der Nachhollaufbahn nach § 65 WG 2001 ersetzt. Das Erfordernis der lit. c wird für Frauen, die dem Personalstand des Bundesministeriums für Landesverteidigung angehören, durch eine mindestens fünfjährige Dienstleistung in diesem Wirkungsbereich ersetzt. Dauert die Nachhollaufbahn länger als zwölf Monate, so vermindert sich das Erfordernis der fünfjährigen Dienstleistung um jene Zeit, um die die Nachhollaufbahn zwölf Monate übersteigt. Das Erfordernis der lit. a wird durch eine mindestens dreijährige Dienstleistung in einer Organisationseinheit des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (§ 101a GehG) ersetzt."

Z. 15.5. der Anlage 1 zum BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 53/2007 lautete:

"15.

Verwendungsgruppe M BUO 2

Ernennungserfordernisse:

...

Ausbildung und Verwendung

15.5.

     a)        Die Leistung eines zwölfmonatigen Präsenz- oder

Ausbildungsdienstes,

     b)        der erfolgreiche Abschluss der Grundausbildung für

die Verwendungsgruppe M BUO 2 und

     c)        eine mindestens fünfjährige Dienstleistung als

Vertragsbediensteter gemäß § 1 Abs. 3 Z 2 lit. d WG 2001, Militärperson auf Zeit, Zeitsoldat, Militärpilot auf Zeit, zeitverpflichteter Soldat, freiwillig verlängerter Grundwehrdiener oder als Beamter oder Vertragsbediensteter, der nach § 61 Abs. 15 WG 2001 zur Ausübung einer Unteroffiziersfunktion herangezogen wird.

Das Erfordernis der lit. a wird durch einen erfolgreich abgeschlossenen Ausbildungsdienst im Rahmen der Nachhollaufbahn nach § 65 WG 2001 ersetzt. Das Erfordernis der lit. c wird für Frauen, die dem Personalstand des Bundesministeriums für Landesverteidigung angehören, durch eine mindestens fünfjährige Dienstleistung in diesem Wirkungsbereich ersetzt. Dauert die Nachhollaufbahn länger als zwölf Monate, so vermindert sich das Erfordernis der fünfjährigen Dienstleistung um jene Zeit, um die die Nachhollaufbahn zwölf Monate übersteigt. Das Erfordernis der lit. a wird durch eine mindestens dreijährige Dienstleistung in einer Organisationseinheit des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (§ 101a GehG) ersetzt."

Z. 17a und 17b der Anlage 1 zum BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 147/2008 lautet:

"17a. VERWENDUNGSGRUPPE M ZUO 1 Ernennungserfordernisse:

17a.1. Die Z 14.1 bis 14.9 und Z 14.10 lit. a und b sowie Z 14.11 sind anzuwenden.

17a.2. Für Militärpiloten wird das Erfordernis der Z 14.10 lit. b durch das Erreichen der Qualifikation als Einsatzpilot ersetzt.

17b.

VERWENDUNGSGRUPPE M ZUO 2

Ernennungserfordernisse:

17b.1. Eine der in Z 15.2 bis 15.4 angeführte oder gemäß § 147 der betreffenden Grundlaufbahn oder Funktionsgruppe zugeordnete Verwendung und die Erfüllung der in Z 17b.2 vorgeschriebenen Erfordernisse.

17b.2.

     a)        Die Leistung eines zwölfmonatigen Präsenz- oder

Ausbildungsdienstes und

     b)        der erfolgreiche Abschluss der Grundausbildung für

die Verwendungsgruppe M BUO 2 oder der erfolgreiche Abschluss der Unteroffiziersausbildung im Rahmen der Milizoffiziersausbildung.

Das Erfordernis der lit. a wird durch eine mindestens dreijährige Dienstleistung in einer Organisationseinheit des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (§ 101a GehG) ersetzt."

Vor dem Verwaltungsgerichtshof ist zwischen den Streitteilen die Zuordnung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers zur Zulagengruppe 2 oder 3 im Verständnis des § 3 Abs. 2 AZHG strittig.

In diesem Zusammenhang ist gemäß § 3 Abs. 1 erster Satz AZHG die tatsächliche Verwendung des Bediensteten im Ausland maßgeblich. Um dies zu beurteilen, ist es zunächst wesentlich, die Arbeitsplatzaufgaben des Bediensteten im Ausland zu ermitteln und zu beschreiben.

Sodann ist die Zuordnung des solcherart beschriebenen Arbeitsplatzes zu den Verwendungsgruppen M BUO 1 bzw. M ZUO 1, oder aber zu den Verwendungsgruppen M BUO 2 bzw. M ZUO 2 vorzunehmen.

Für die entsprechende Beurteilung im Zusammenhang mit der Frage der Gebührlichkeit einer Verwendungszulage gemäß § 34 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. März 2007, Zl. 2006/12/0106, ausgeführt, dass zur Beantwortung der Frage, welcher Verwendungsgruppe ein Arbeitsplatz im Hinblick auf die dort tatsächlich zugewiesenen Aufgaben zuzuordnen ist, vorerst unter Heranziehung eines Sachverständigen die Tatsachenfrage zu klären ist, welche Aufgaben dieser Arbeitsplatz an den Ausbildungsstand stellt. Nichts anderes gilt für die hier vorzunehmende Zuordnung des Arbeitsplatzes gemäß § 3 Abs. 1 und 2 AZHG zu einer bestimmten Verwendungsgruppe und damit zu einer bestimmten Zulagengruppe im Verständnis des zuletzt genannten Gesetzes. Beschwerdefallbezogen ist daher zu fragen, ob zur Bewältigung der überwiegenden Aufgaben die Erfüllung der in Z. 14.10. bzw. Z. 17a. der Anlage 1 zum BDG 1979 für die Verwendungsgruppen M BUO 1 bzw. M ZUO 1 vorgesehenen Ernennungserfordernisse notwendig ist, oder aber, ob die Ernennungserfordernisse, welche in Z. 15.5. bzw. Z. 17.b. der Anlage 1 zum BDG 1979 für die Verwendungsgruppen M BUO 2 bzw. M ZUO 2 vorgesehen sind, zur Ausübung des genannten Arbeitsplatzes hinreichen.

Indem die belangte Behörde das Erfordernis, sich mit dem Vorbildungsprinzip auseinander zu setzen und hiezu ein Sachverständigengutachten einzuholen, verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aus diesem Grunde aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 14. Oktober 2013