TE Vwgh Erkenntnis 2013/10/9 2011/08/0159

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer und MMag. Maislinger als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein des Schriftführers Mag. Berthou, über die Beschwerde des J D in P, vertreten durch Mag. Josef Koller, Rechtsanwalt in 4320 Perg, Herrenstraße 9, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 23. Mai 2011, Zl. BMASK-426041/0001- II/A/3/2011, betreffend Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG (mitbeteiligte Partei: Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft in 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt vom 14. April 2010 wurde ausgesprochen, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit jedenfalls vom 1. Jänner bis 31. Dezember 2008 der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung nach dem GSVG unterlag.

Begründend führte die Sozialversicherungsanstalt im Wesentlichen aus, im Einkommensteuerbescheid 2008 seien für den Beschwerdeführer Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von EUR 39.332,83 ausgewiesen. Der Beschwerdeführer sei bis jedenfalls 31. Dezember 2008 Gesellschafter einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht gewesen. In der Folge sei (Zusammenschluss- und Kommanditgesellschaftsvertrag vom 30. Jänner 2009) vereinbart worden, diese Gesellschaft in einer neu zu gründenden Kommanditgesellschaft unter gleichzeitigem Beitritt der ebenfalls neu zu gründenden, persönlich als Komplementärin haftenden D GmbH zu führen und das Vermögen der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht unter Inanspruchnahme der Bestimmungen des Artikels IV UmgrStG in die neu zu gründende Kommanditgesellschaft zu übertragen.

Der im Jahr 2009 erfolgte Zusammenschluss mit einer Kommanditgesellschaft und die daraus folgende steuerliche Zurechnung dieser Einkünfte zur D GmbH & Co KG vermöge nichts daran zu ändern, dass die im Einkommensteuerbescheid 2008 ausgewiesenen Einkünfte aus Gewerbebetrieb in wirtschaftlicher Betrachtungsweise aus der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht stammten. Als Gesellschafter einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht bestehe eine persönliche und unbeschränkte Haftung für Gesellschaftsschulden und daher ein wesentliches Unternehmerrisiko. Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Gesellschafter einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht stammten somit aus einer selbständigen betrieblichen Tätigkeit iSd § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG. Für diese Tätigkeit bestehe auch keine Pflichtversicherung nach einem anderen Bundegesetz bzw. einer anderen Bestimmung des GSVG; dies sei auch nicht behauptet worden. Da auch die Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z 6 GSVG) überschritten werde, bestehe die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Einspruch und machte im Wesentlichen geltend, die im Einkommensteuerbescheid 2008 angeführten Einkünfte aus Gewerbebetrieb seien solche eines kapitalistisch beteiligten Kommanditisten; diese unterlägen keinesfalls der Pflichtversicherung. Durch die im Umgründungssteuergesetz vorgesehene Rückwirkung mit steuerlicher Gesamtrechtsnachfolge seien die Einkünfte aus dem Rückwirkungszeitraum zwar solche aus gewerblicher Tätigkeit, tatsächlich aber solche eines kapitalistisch beteiligten Kommanditisten.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 26. November 2010 wurde dem Einspruch keine Folge gegeben.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Berufung und machte im Wesentlichen geltend, unbestritten sei, dass der Sozialversicherungspflicht Einkünfte aus "aktiver Erwerbstätigkeit" unterliegen würden. Eine Erwerbsgesellschaft nach § 1175 ABGB entstehe durch einen Vertrag, vermöge dessen zwei oder mehrere Personen einwilligten, ihre Mühe allein oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen. Auch bei einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht könnten sohin nur "die Sachen" als Beitrag zum Gesellschaftszweck geleistet werden; dabei mangle es aber an einer aktiven Erwerbstätigkeit. Ob hier eine Haftung für Gesellschaftsschulden vorliege (und damit ein wesentliches Unternehmerrisiko), könne unbeachtet bleiben, solange keine aktive Mitarbeit vorliege. Der Beschwerdeführer sei im fraglichen Zeitraum nicht mehr im Unternehmen aktiv tätig gewesen; diese Tätigkeiten seien von der anderen Gesellschafterin erledigt worden. Er habe sich darauf beschränkt, sein Vermögen zur Verfügung zu stellen. Er sei als "rein kapitalistisch" beteiligt anzusehen; eine Versicherungspflicht bestehe demnach nicht.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer und seine Ehefrau hätten in Form einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht unter gleicher Beteiligung am Vermögen von je 50% einen Mühlenbetrieb und zwei Kraftwerksbetriebe geführt. Laut Zusammenschluss- und Kommanditgesellschaftsvertrag vom 30. Jänner 2009 sei zur weiteren Erhaltung dieser Betriebe im Familienbesitz vereinbart worden, diese Betriebe in einer neu zu gründenden Kommanditgesellschaft unter gleichzeitigem Beitritt der ebenfalls neu zu gründenden D GmbH (Komplementärin als bloße Arbeitsgesellschafterin) zu führen und das Vermögen dieser Betriebe unter Inanspruchnahme der Bestimmungen des Artikels IV UmgrStG in die neu zu gründende Kommanditgesellschaft zu übertragen. Das zivilrechtliche Eigentum an den Betriebsliegenschaften befinde sich je zur Hälfte beim Beschwerdeführer und seiner Ehefrau. Dieses Miteigentum solle vorerst bestehen bleiben, sodass es erforderlich sei, das diesbezügliche Vermögen der bisherigen Gesellschafter in das Sonderbetriebsvermögen der KG bzw. der Gesellschafter zu übertragen. Zusammenschlussstichtag sei der 30. April 2008.

Die Anträge auf Neueintragung der D GmbH & Co KG und der D GmbH seien am 30. Jänner 2009 beim Firmenbuch eingelangt. Die D GmbH sei am 4. Februar 2009, die D GmbH & Co KG am 24. Februar 2009 ins Firmenbuch eingetragen worden.

Der Beschwerdeführer sei in der Zeit von 1. Jänner bis 31. Dezember 2008 jedenfalls Gesellschafter einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht gewesen. Laut Einkommensteuerbescheid 2008 vom 7. Oktober 2009 habe der Beschwerdeführer Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Höhe von EUR 39.332,83 erzielt. Im Zeitraum vom 1. Jänner bis 31. Dezember 2008 habe im Zusammenhang mit diesen Einkünften keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung und in der Krankenversicherung nach dem ASVG oder einem anderen Bundesgesetz bestanden. Es habe aber ein Pensionsbezug vorgelegen.

Die D GmbH & Co KG habe im Jahr 2008 noch nicht bestanden, da die Eintragung im Firmenbuch erst am 24. Februar 2009 erfolgt sei. Die tatsächliche Vermögensübertragung sei auch erst mit Anmeldung beim Firmenbuch erfolgt. Dies bedeute, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts jedenfalls im Jahr 2008 noch bestanden habe und der Beschwerdeführer im Jahr 2008 noch Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewesen sei. Der im Jahr 2009 erfolgte Zusammenschluss der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit einer Kommanditgesellschaft und die daraus folgende steuerliche Zurechnung dieser Einkünfte zur D GmbH & Co KG unter Inanspruchnahme der Möglichkeiten des Umgründssteuergesetzes vermöge nichts daran zu ändern, dass die im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte aus Gewerbebetrieb in wirtschaftlicher Betrachtungsweise aus der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht stammten. Die für steuerliche Zwecke bestehende Fiktion des rückwirkenden Übergangs des Betriebsvermögens mit Zusammenschlussstichtag 30. April 2008 bis zur Errichtung des Gesellschaftsvertrages bzw. Entstehung der Gesellschaft habe keine über den Bereich des Abgabenrechts hinausgehende Wirkung. Auf die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung habe dies keinen Einfluss.

Gewinnanteile an Unternehmen, die auf Rechnung und Gefahr der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführt werden, begründeten daher - sofern sie die Versicherungsgrenze überstiegen und die betriebliche Tätigkeit im betreffenden Zeitraum ausgeübt werde - die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG.

Der Beschwerdeführer sei sohin im Jahr 2008 noch Gesellschafter einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewesen. Dass er nicht aktiv tätig gewesen sei, ändere nichts daran, dass ihm rechtlich die Befugnisse und die Pflichten aus der Stellung eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zugekommen seien, sodass er insbesondere auch anteilig persönlich und unbeschränkt für Gesellschaftsschulden gehaftet habe und damit ein wesentliches Unternehmerrisiko getragen habe. Für diese Tätigkeit habe auch keine Pflichtversicherung nach einem anderen Bundesgesetz bzw. einer anderen Bestimmung des GSVG bestanden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen und beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Die mitbeteiligte Sozialversicherungsanstalt teilte mit, dass sie keine Äußerung zur Beschwerde erstatte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei ab 1. Mai 2008 nicht mehr in der "Firma" mittätig gewesen, habe für die von ihm bereitgestellten Betriebsmittel keine gesonderte Vergütung mehr erhalten, habe kein Geld mehr in das Unternehmen investiert, keine Verbindlichkeiten mehr übernommen und für die "Firma" auch nicht mehr mit Kunden und Lieferanten verhandelt. Sein Gewerbe habe er mit 1. Mai 2008 aufgrund seines Pensionsantrittes ruhend gemeldet. Diese Schritte seien geschehen, weil er mit 1. Mai 2008 seine Pension angetreten habe. Telos der Bestimmung des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG sei, dass jene natürlichen Personen, die wie ein sonstiger Gesellschafter mitunternehmerisch tätig würden, von der Pflichtversicherung erfasst würden, jedoch nicht die Kommanditisten, da diese nur ihr Kapital arbeiten ließen, selbst aber keine Leistungen erbringen würden. Wer im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts lediglich einen Geldbetrag verheißen habe, habe nach § 1187 Satz 2 ABGB weder die Verbindlichkeit noch das Recht, auf eine andere Art zu dem gemeinschaftlichen Erwerb mitzuwirken. Der Beschwerdeführer sei rein kapitalistisch beteiligt gewesen und sei daher nicht berechtigt gewesen, in unternehmerische Entscheidungen einzugreifen. Auf die unbeschränkte Haftung des Gesellschafters komme es hingegen nicht an. Es liege keine unternehmerische Tätigkeit des Beschwerdeführers vor. Der rein kapitalistisch beteiligte Gesellschafter sei für die Zwecke des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG dem Kommanditisten gleichzuhalten, weil beide zwar Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielten, jedoch nur "ihr Kapital arbeiten lassen" würden. Es sei im Verwaltungsverfahren verabsäumt worden zu erheben, ob es sich beim Beschwerdeführer um einen Gesellschafter handle, der aktiv im Unternehmen mitarbeite oder ob er nur kapitalistisch beteiligt sei.

2. § 2 Abs. 1 GSVG (idF BGBl. I Nr. 131/2006) lautet (auszugsweise):

"(1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert: (…)

4. selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, daß seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z 5 oder Z 6) übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im nachhinein festzustellen."

3. In der Beschwerde wird nicht mehr bestritten, dass der Mitbeteiligte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts war (vgl. dazu, dass die Rückwirkungsfiktion des UmgrStG - § 25 Abs. 2 iVm § 14 Abs. 2 UmgrStG - insoweit keine Auswirkungen auf die Pflichtversicherung hat, das hg. Erkenntnis vom 24. November 2010, Zl. 2007/08/0174, mwN). Weiter ist unbestritten, dass der Einkommensteuerbescheid für diesen Zeitraum für den Mitbeteiligten Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Höhe von EUR 39.332,83 ausweist. Bei diesen Einkünften handelt es sich um Gewinnanteile eines Gesellschafters im Sinne des § 23 Z 2 EStG 1988.

Auch Gewinnanteile an Unternehmen, die auf Rechnung und Gefahr der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführt werden, begründen - sofern sie wie hier die Versicherungsgrenze übersteigen und die betriebliche Tätigkeit im betreffenden Zeitraum ausgeübt wurde - die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Oktober 2008, Zl. 2005/08/0066). Dabei kommt es nicht auf ein persönliches Tätigwerden der einzelnen Gesellschafter an, solange nur der Betrieb auf Rechnung und Gefahr jedes der Gesellschafter geführt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. Juni 2012, Zl. 2010/08/0036; zu Gesellschaftern einer OHG das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2006, Zl. 2004/08/0120).

4. Die Stellung des Beschwerdeführers im hier zu beurteilenden Zeitraum ist entgegen dem Beschwerdevorbringen auch nicht mit jener eines Kommanditisten, der nur "sein Kapital arbeiten lässt" vergleichbar:

Kommanditisten einer KG sollen nur nach Maßgabe einer "aktiven Betätigung" im Unternehmen, die auf Einkünfte gerichtet ist, pflichtversichert sein, nicht aber Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", d.h. sich im Wesentlichen auf die gesetzliche Stellung eines Kommanditisten beschränken. Da der Kommanditist gemäß § 170 UGB (früher HGB) von der Vertretung der KG ausdrücklich ausgeschlossen ist, kann die Beantwortung der Frage, ob sich der Kommanditist in einer für § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG relevanten Weise "aktiv" im Unternehmen betätigt, in rechtlicher Hinsicht nur vom Umfang seiner Geschäftsführungsbefugnisse, und zwar auf Grund rechtlicher - und nicht bloß faktischer - Gegebenheiten abhängen. Wurden dem Kommanditisten entsprechende Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, welche über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehen, oder steht ihm ein derartiger rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der KG zu, dann ist es unerheblich, in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht wird sowie ob und in welcher Form sich der Kommanditist am "operativen Geschäft" beteiligt oder im Unternehmen anwesend ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. September 2008, Zl. 2006/08/0041).

Der Beschwerdeführer verweist zur Begründung der Vergleichbarkeit seiner Beteiligung mit jener eines nur kapitalistisch beteiligten Kommanditisten auf die Bestimmung des § 1187 Satz 2 (richtig 3) ABGB. Nach § 1187 ABGB werden die Pflichten der Mitglieder durch den Vertrag genauer bestimmt. Wer sich bloß zur Arbeit verbunden hat, der ist keinen Beitrag schuldig. Wer lediglich einen Geld- oder anderen Beitrag verheißen hat, der hat weder die Verbindlichkeit, noch das Recht, auf eine andere Art zu dem gemeinschaftlichen Erwerb mitzuwirken.

Der Begriff der "Mitwirkung" ist - nach überwiegender Lehre - als Geschäftsführung im weitesten Sinne zu verstehen und umfasst alle Betätigungen faktischer und rechtlicher Art, die der Verfolgung des gemeinsamen Zweckes dienen (vgl. Jabornegg/Resch in Schwimann, ABGB3, § 1185 Rz 2, unter Hinweis auch auf die Gegenmeinung, wonach "Mitwirkung" nur die den Gesellschaftern obliegenden Arbeitsleistungen bezeichne und von der erst in § 1188 ABGB geregelten Geschäftsführung zu unterscheiden sei). § 1187 ABGB statuiert insoweit eine Ausnahme von der Verpflichtung zur persönlichen Mitwirkung. Nach übereinstimmender Lehre bezieht sich diese Ausnahme aber nicht auf die Beratschlagung und Entscheidung über die gesellschaftlichen Angelegenheiten, welche in § 1188 ABGB eine besondere Regelung erfahren haben, wonach gerade auch jene Gesellschafter stimmberechtigt sind, die nur Kapitalbeiträge geleistet haben (vgl. Jabornegg/Resch, aaO, § 1187 Rz 2; Riedler in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB3, § 1187 Rz 2; ähnlich Grillberger in Rummel, ABGB3, § 1187 Rz 2, vgl. hiezu auch Grillberger, aaO, § 1188 Rz 2: nur am Hauptstamm beteiligte Mitglieder sind geschäftsführungsbefugt; bloße Arbeitsgesellschafter haben hingegen kein Stimmrecht).

Damit wäre sohin der Beschwerdeführer selbst dann, wenn er sich nur zu einem Kapitalbeitrag verpflichtet hätte (was er im Übrigen - auch in der Beschwerde - nicht vorgebracht hat: demnach sei er lediglich faktisch nicht mehr mittätig gewesen, und dies überdies erst ab 1. Mai 2008) und auch die dispositive Regelung des § 1187 ABGB nicht abgeändert worden wäre, jedenfalls zur Geschäftsführung (im engeren Sinne; § 1188 ABGB) berechtigt und verpflichtet gewesen, wobei sich diese Geschäftsführung sowohl auf Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung als auch auf wichtige Veränderungen bezieht (vgl. etwa Jabornegg/Resch, aaO § 1188 ABGB Rz 3). Damit standen dem Beschwerdeführer aber jedenfalls Geschäftsführungsbefugnisse zu, die über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehen.

Darauf, ob der Beschwerdeführer auch tatsächlich aktiv im Unternehmen mitgearbeitet hat, kommt es demnach nicht an, sodass auch der geltend gemachte Verfahrensmangel nicht vorliegt.

5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof ungeachtet des - hier vorliegenden - Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und wenn nicht Art. 6 Abs. 1 EMRK dem entgegensteht. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2013, Zl. 56422/09, Schädler-Eberle, Rz 97 ff, unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Ein derartiger Fall liegt hier vor, da der Sachverhalt unbestritten ist und die Beschwerde keine Rechtsfragen aufwirft, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Von der beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher abgesehen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am 9. Oktober 2013