TE Vwgh Erkenntnis 2013/9/26 2010/11/0100

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und den Hofrat Dr. Schick sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Krawarik, über die Beschwerde des J S in K, vertreten durch Dr. Thomas Ebner und Dr. Günther Sulan, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Biberstraße 10/9, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 19. April 2010, Zl. P929206/5-PersC/2010, betreffend § 25 Abs. 1 Z 4 Wehrgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der 1991 geborene Beschwerdeführer wurde am 24. Februar 2009 der Stellung unterzogen und für tauglich befunden. Zu diesem Zeitpunkt besuchte er ein näher genanntes Oberstufenrealgymnasium. Im Juni 2009 legte er dort die Reifeprüfung ab. Ein Einberufungsbefehl für den Einrückungstermin 7. September 2009 wurde aufgrund einer Handverletzung des Beschwerdeführers von Amts wegen behoben. Im Wintersemester 2009 war der Beschwerdeführer an der Universität Wien als ordentlicher Studierender des Bachelorstudiums Musikwissenschaft zur Fortsetzung gemeldet. Am 2. Februar 2010 wurde der Beschwerdeführer erneut der Stellung unterzogen und für tauglich befunden.

Aufgrund eines Antrags bei einer persönlichen Vorsprache des Beschwerdeführers stellte das Militärkommando Niederösterreich mit Bescheid vom 1. März 2010 fest, dass der Beschwerdeführer "von der Einberufung zum Grundwehrdienst kraft Gesetzes nicht ausgeschlossen" sei. Begründet wurde dies damit, dass der Beschwerdeführer wegen seiner zum Stichtag 1. Jänner 2009 laufenden Schulausbildung zunächst bis zum Abschluss dieser Ausbildung gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 Wehrgesetz 2001 (WG) von der Einberufung ausgeschlossen gewesen sei. Der Abschluss der Ausbildung am Oberstufenrealgymnasium sei mit Ablegung der Reifeprüfung im Juni 2009 erfolgt. Hinsichtlich des nunmehr begonnenen Bachelorstudiums Musikwissenschaft erfülle der Beschwerdeführer nicht die Voraussetzungen im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 4, weil er sich zu Beginn des Kalenderjahres, in dem die Stellung begann, bei der erstmals seine Tauglichkeit festgestellt worden sei (also am 1. Jänner 2009), in einer anderen Ausbildung befunden habe als der aktuellen Ausbildung des Bachelorstudiums Musikwissenschaft. Die Voraussetzungen für den Ausschluss von der Einberufung lägen daher nicht vor, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in welcher er im Wesentlichen vorbrachte, durch seine Handverletzung sei eine vorübergehende Untauglichkeit aufgetreten. Zum Zeitpunkt seiner neuerlichen Tauglichkeitsfeststellung am 2. Februar 2010 habe er bereits seine Ausbildung zum Bachelorstudium Musikwissenschaft begonnen gehabt, weshalb die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 4 WG vorlägen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde diese Berufung ab und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Begründend wies die belangte Behörde darauf hin, dass das Jahr 2009 das für den Ausschluss von der Einberufung gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 WG relevante Jahr sei, weil in diesem Jahr die Stellung begonnen habe, bei der erstmals die Tauglichkeit des Beschwerdeführers festgestellt worden sei; die am 2. Februar 2010 neuerlich festgestellte Tauglichkeit sei für den in § 25 Abs. 1 Z 4 WG normierten Ausschluss hingegen irrelevant. Weiters sei zu keinem Zeitpunkt eine Untauglichkeit des Beschwerdeführers festgestellt worden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. § 25 Abs. 1 Z 4 des Wehrgesetzes 2001 (WG) in der für den Beschwerdefall maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 85/2009 lautet:

"Ausschluss von der Einberufung

§ 25. (1) Von der Einberufung zum Präsenzdienst sind ausgeschlossen

…

4. hinsichtlich der Einberufung zum Grundwehrdienst jene Wehrpflichtigen, die nachweislich in einer laufenden Schul- oder Hochschulausbildung oder sonstigen Berufsvorbereitung am Beginn jenes Kalenderjahres standen, in dem jene Stellung begann, bei der erstmals oder, im Falle einer zwischenzeitlich festgestellten vorübergehenden Untauglichkeit oder Untauglichkeit, neuerlich ihre Tauglichkeit festgestellt wurde."

2. Die Beschwerde ist unbegründet.

2.1. Festzuhalten ist zunächst, dass den Feststellungen der belangten Behörde zum nach § 25 Abs. 1 Z 4 WG maßgebliche Zeitpunkt (Feststellung der Tauglichkeit am Beginn des Jahres 2009) und zur Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers auf Grund einer Handverletzung von diesem in der Beschwerde nicht entgegen getreten wird.

2.2. Der Beschwerdeführer vertritt zusammengefasst den Standpunkt, die alternative Aufzählung der Tatbestandsvarianten Schul- oder Hochschulausbildung oder sonstige Berufsvorbereitung spreche dafür, dass ein Wechsel zwischen den Bildungszweigen zulässig sei. Dem Wortlaut sei keinesfalls zu entnehmen, dass es sich um denselben konkreten Ausbildungszweig handeln müsse.

Damit verkennt der Beschwerdeführer jedoch die Rechtslage. Denn die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung, ein zum Zeitpunkt der laufenden Schulausbildung bestehender Ausschluss von der Einberufung erstrecke sich auch auf ein anschließend begonnenes Hochschulstudium, würde dem Zweck des § 25 Abs. 1 Z 4 WG zuwiderlaufen, nämlich dem Betreffenden zu ermöglichen, eine laufende Ausbildung, in der er zu Beginn des Kalenderjahres seiner Stellung gestanden ist, abzuschließen, ohne durch die Ableistung des Grundwehrdienstes eine Unterbrechung dieser in Kauf nehmen zu müssen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. November 2007, Zl. 2007/11/0168).

Der Ausschlussgrund des § 25 Abs. 1 Z 4 WG gilt nämlich nur für jene bereits "laufende" Schul- oder Hochschulausbildung oder sonstige Berufsvorbereitung, die in dem in § 25 Abs. 1 Z 4 WG näher genannten Zeitpunkt bereits begonnen war (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 23. Mai 2006, Zl. 2006/11/0053, und vom 24. Mai 2011, Zl. 2011/05/0085).

Wie die belangte Behörde zutreffend angenommen hat, kann von einer gleichen und im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 4 WG "laufenden Schulausbildung" im Sinne der zitierten Judikatur keine Rede mehr sein, wenn der Beschwerdeführer das ursprünglich besuchte Oberstufenrealgymnasium mit Ablegung der Reifeprüfung abschließt und sich im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Einberufungsbefehls in einem Hochschulstudium befindet. § 25 Abs. 1 Z 4 WG ist somit auch nicht in der Weise zu verstehen, dass ein Wechsel zwischen bzw. eine Kumulierung von den in dieser Bestimmung genannten Bildungszweigen die Befreiung verlängert.

Daran ändert es auch nichts, dass der Beschwerdeführer am Beginn jenes Jahres, als seine Tauglichkeit neuerlich festgestellt wurde (dies geschah am 2. Februar 2010), bereits Student der Musikwissenschaft war. Im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 4 WG wäre dieser Umstand nämlich nur "im Falle einer zwischenzeitlich festgestellten vorübergehenden Untauglichkeit oder Untauglichkeit" relevant. Eine diesbezügliche Feststellung war aber unstrittig nie erfolgt.

2.3. Sofern der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften die Verletzung der Begründungspflicht und Nichtdurchführung einer mündlichen Verhandlung moniert, wird eine Relevanz dieser Mängel nicht dargelegt.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 26. September 2013