TE Vwgh Erkenntnis 2013/10/3 2012/09/0150

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über 1. die zur Zl. 2012/09/0150 protokollierte Beschwerde und

2. über den zur Zl. 2012/09/0160 protokollierten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist des FN in S, vertreten durch Dr. Peter Lechenauer und Dr. Margrit Swozil, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Hubert-Sattler-Gasse 10, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 1. August 2012, Zl. UVS-11/11364/8- 2012, UVS-38/10351/8-2012, betreffend Bestrafung wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesministerin für Finanzen),

1. den Beschluss gefasst:

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als Arbeitgeber und Inhaber der Firma PB (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) mit Standort in S, G-Straße zu verantworten, dass, wie im Zuge einer am 13. Februar 2011 um 14.55 Uhr durchgeführten Kontrolle durch Organe des Finanzamtes S, Finanzpolizei in der Firma PB festgestellt worden sei, a) der pakistanische Staatsbürger Herr GG seit einem Monat (zumindest ab 13. Jänner 2011) bis zum 13. Februar 2011 (Kontrolltag) und b) die rumänische Staatsbürgerin Frau VM seit einem Monat (zumindest ab 13. Jänner 2011) bis zum 13. Februar 2011 (Kontrolltag) beschäftigt worden seien, ohne dass eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft, eine Entsendebewilligung, eine Anzeigenbestätigung, eine Arbeitserlaubnis, ein Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt", ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis vorgelegen sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch zu beiden vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) verletzt und über ihn wurden wegen dieser Verwaltungsübertretungen Geldstrafen von jeweils EUR 2.000,-- und Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils einem Tag verhängt.

Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer am Standort S, G-Straße, die Pizzeria PB betreibe. Die beiden Ausländer seien mit der Zustellung von Pizzen beschäftigt worden. Die belangte Behörde stellte folgenden Sachverhalt fest (Schreibweise im Original):

"Nach den durchgeführten Ermittlungen hat die Tätigkeit von Frau M also darin bestanden, von Kunden bestellte Pizzen jeweils vom Betriebsstandort S, G-Straße, aus nach Hause zuzustellen, wobei sie die Zustellfahrten gemeinsam mit ihrem Ehemann GG vorgenommen hat, da sie selbst keine Lenkberechtigung besaß. Nach den Angaben des Ehegatten der Frau M in der Berufungsverhandlung, dass mit seiner Frau ausgemacht war, dass sie etwa 1.500 EUR im Monat bekommen sollte, und weiter, meine Frau hat täglich von 11:00 Uhr bis 14:00 Uhr bzw. 17:00 Uhr bis 22:00 Uhr gearbeitet und meine Frau hat sich, wenn sie irgendwelche Termine hatte, freigenommen war zu prüfen, ob Selbständigkeit oder eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit der Frau M vorliegt.

Es handelt sich bei der Zustellung der Pizzen um die wiederholte Erbringung von gattungsmäßig umschriebenen einfache Leistungen und damit um ein Dauerschuldverhältnis. Es lag de facto persönliche Arbeitspflicht der Ausländerin vor; es war erforderlich, dass die Tätigkeit während der vom Beschuldigten vorgegebenen Zeiten (Öffnungszeiten des Lokals) ausgeführt wird. Es war weiters festzustellen, dass Reklamationen gegenüber dem Beschuldigten vorzunehmen waren. Hinsichtlich der Entgeltlichkeit wird festgehalten, dass monatlich runde Beträge (EUR 1.300 und 700) an Frau M zur Auszahlung gelangten, die sich nicht aus der behaupteten Abrechnung von Zustellfahrten (mit EUR 3,20 je Zustellung) ergeben konnten. Es sprechen zwar durchaus Aspekte für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit, nämlich etwa die Verwendung des eigenen Kraftfahrzeuges für die Zustellfahrten (ohne extra Kostenersatz), andere - überwiegende - Umstände hingegen, wie etwa die monatlich in gleicher Höhe erfolgte Bezahlung und die fix vorgegebenen Arbeitszeiten, sprechen für Unselbständigkeit.

Die Bedingungen für die zu übernehmenden Zustellungen waren im vorgelegten 'Vertrag' nicht im vorhinein festgelegt - der 'Zustellvertrag enthält dazu keine Aussage; zudem ist in der Praxis nicht dergestalt abgerechnet worden, wie es der Beschuldigte in der Berufungsverhandlung glaubhaft zu machen versucht hat. So hat der zur Wahrheit verpflichtete Zeuge GG in der Berufungsverhandlung erklärt, dass mit seiner Frau ein monatlicher Fixbetrag für die Durchführung der Zustellungen - also stets die gleiche 'runde' Summe - vereinbart gewesen sei und nicht, wie vom Beschuldigten erstmals im Berufungsverfahren behauptet, die (tägliche) Abrechnung der erfolgten Zustellungen je nach Anzahl der geleisteten Zustellfahrten. Frau M hat nicht - wie es bei einem Transportunternehmer zu erwarten wäre - ihre Leistungen laufend dokumentiert und diese anschließend förmlich in Rechnung gestellt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass - wie es auch der Beschuldigte bei seiner Ersteinvernahme durch die Finanzpolizei sagte - Frau M für fixe Einsatzzeiten auch einem dementsprechenden Monatslohn bekam, wobei letztlich auch Wartezeiten und damit das Bereithalten der Arbeitskraft abgegolten wurde. Der Beschuldigte konnte seine Rechtfertigung nicht glaubhaft machen und dafür zB Rechnungen von Frau M oder andere auf Leistung basierende Abrechnungsunterlagen vorlegen. Belegt sind lediglich Überweisungen in der Höhe von EUR 1300 (Jänner 2011) und EUR 700 (Februar 2011) an Frau M. Die Ehegatten waren damals - den Angaben des Beschuldigten zufolge - gemeinsam bei ihm erschienen und haben 'um Arbeit gefragt'. Dem Beschuldigten, der ebenso pakistanischer Herkunft ist wie Herr GG (es daher keine Verständigungsprobleme gegeben haben kann), musste spätestens ab der Aufnahme der Tätigkeit klar sein, dass die vertraglich (nur) mit Frau M vereinbarte Zustellung der Pizzen nur mit deren Ehemann erfüllbar ist, da diese über keine Lenkberechtigung verfügt. Der Beschuldigte hat daher akzeptiert, dass die Zustellung vom Ehepaar gemeinschaftlich ausgeführt werden. Es liegt daher auch eine Beschäftigung des GG ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vor, zumal nach der anzustellenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise dieser Anspruch auf Entgelt für seine Zustellfahrten gegenüber dem Beschuldigten gehabt hätte."

Die belangte Behörde führte nach Darstellung der Rechtsvorschriften weiter im Wesentlichen aus, dass hinsichtlich der Frage, ob es sich im vorliegenden Fall um eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG gehandelt habe, nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung entscheidend sei, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des Arbeitnehmerähnlichen, welche darin zu erblicken sei, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig sei. Maßgebend sei dabei der organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit. In dieser Hinsicht bedürfe es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des Arbeitnehmerähnlichen so beschaffen sei, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage sei, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Ob zivilrechtlich ein Dienstverhältnis zustande gekommen sei, sei unerheblich, es genüge, dass der Ausländer faktisch verwendet werde. Liege eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bilde, so sei von einer der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes gehe es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt seien, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliege oder nicht (Hinweis auf die hg. Erkenntnisse vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187, und vom 5. November 2010, Zl. 2010/09/0188).

Bei den Arbeiten, welche die ausländischen Staatsangehörigen im spruchgemäßen Zeitraum verrichtet hätten, handle es sich unzweifelhaft um solche, die üblicherweise im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder zumindest eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses geleistet würden. Der Beschwerdeführer habe der rumänischen Staatsangehörigen für ihre Tätigkeit im Jänner 2011 ein Monatsgehalt von EUR 1.300,--, für den Monat Februar 2011, in dem das Vertragsverhältnis beendet worden sei, EUR 700,-- bezahlt. Frau M verfüge über ein eigenes Fahrzeug, sie sei an die Öffnungszeiten der Pizzeria gebunden gewesen. Für die belangte Behörde bestehe kein Zweifel, dass es sich bei der gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes und der bestehenden wirtschaftlichen und persönlichen Abhängigkeit der Arbeitskraft um eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG gehandelt habe. Es habe sich ergeben, dass die beiden Ausländer dem Beschwerdeführer in der Tatzeit ein dauerndes, persönliches und leistungsbezogenes entlohntes Bemühen geschuldet hätten, ihre Tätigkeit unter der Weisungs- und Kontrollbefugnis des Beschwerdeführers in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit, arbeitsbezogenes Verhalten und Preisgestaltung weitestgehend den Vorgaben des Beschwerdeführers unterworfen gewesen sei, sie in die Organisation des Pizzeriabetriebs - betreffend Zustellungen - eingegliedert und damit in allen Aspekten zum wirtschaftlichen Nutzen des Beschwerdeführers so mit dessen Betrieb verknüpft gewesen seien (eine Vertretung für die beiden Ausländer habe es nicht gegeben, im Verhinderungsfall habe der Beschwerdeführer selbst Zustellfahrten vorgenommen), sodass die Genannten ihre Arbeitskraft faktisch keinen anderen Arbeitgebern mehr zur Verfügung hätten stellen können.

Der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft dargetan, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, insbesondere habe er keine entsprechenden Erkundigungen eingeholt. Eine Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG sei mit erheblichem Unrechtsgehalt behaftet, gehe sie doch in der Regel einher mit erheblichen sozial schädlichen Folgen (Vereitelung der Bewirtschaftung des Arbeitsmarktes, Hinterziehung von Steuern und Abgaben, unlautere Konkurrenzierung anderer Gewerbetreibender). Anhaltspunkte für die Anwendbarkeit eines außerordentlichen Strafmilderungsrechtes hätten sich nicht ergeben. Besondere erschwerende Umstände seien nicht hervorgekommen. Als mildernd sei die lange Verfahrensdauer zu berücksichtigen, in Verbindung mit den unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers. Die in der Höhe der gesetzlichen Mindeststrafe festgesetzten Strafen seien insbesondere aus Gründen der General- und Spezialprävention geboten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Aus den von der belangten Behörde vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens ist zu ersehen, dass der angefochtene Bescheid dem Beschwerdeführer - laut Zustellnachweis - erst am 30. August 2012 zugestellt wurde. Die am 11. Oktober zur Post gegebene Beschwerde war daher rechtzeitig und ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht erforderlich. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist begrifflich nur möglich, wenn tatsächlich eine Frist versäumt wurde, sodass im vorliegenden Fall der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen war (vgl. im Übrigen den hg. Beschluss vom 15. Mai 2013, Zl. 2012/08/0244, zum selben Zustellvorgang, auf den gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz und Abs. 9 VwGG verwiesen wird).

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die im angefochtenen Bescheid angeführten Ausländer Arbeitsleistungen erbracht haben, welche seinem Unternehmen zugute kamen und dass sie über keine nach dem AuslBG erforderlichen Papiere verfügt haben. Die Beurteilung der belangten Behörde, dass es sich bei der Tätigkeit der Ausländer um eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 1 AuslBG gehandelt hat, begegnet daher grundsätzlich angesichts des Umstandes, dass gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG auch die Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung zu werten ist, keinen Bedenken (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 9. Dezember 2010, Zl. 2007/09/0356).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", indem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde neben ihren Erwägungen zur Beweiswürdigung auch die für eine rechtliche Beurteilung wesentlichen und auf Grundlage des Vorbringens ausreichenden Sachverhaltselemente angeführt und in ihrer klaren rechtlichen Subsumtion das Vorliegen des inkriminierten Tatbestandes bejaht, sodass die Begründung des angefochtenen Bescheides einer nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof standhält (vgl. zu den Erfordernissen etwa die hg. Erkenntnisse vom 27. Juni 1995, Zl. 92/07/0184, und vom 25. Mai 2005, Zl. 2002/08/0106).

Der Beschwerdeführer erblickt eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darin, dass die Ausländerin M ihm gegenüber sich verpflichtet habe, als Selbstständige die Zustellung von Pizzen auf eigene Rechnung vorzunehmen. Sie habe zum damaligen Zeitpunkt, und zwar im Jänner 2011, ihre Gewerbeberechtigung nachgewiesen, welche sie auch am 23. Mai 2010 unter der Registernummer xx im Register 501 habe eintragen lassen. Der Ehegatte der Frau M, GG, sei vermutlich als Ausfahrer für Frau M von dieser beschäftigt gewesen, und zwar zunächst ohne Kenntnis des Beschwerdeführers über diesen Sachverhalt.

Die Ausländerin M sei im Zuge ihrer freien Zeiteinteilung während der Öffnungszeiten der Pizzeria tätig gewesen und habe sich fahrbereit im Auto vor dem Lokal aufgehalten, um bei einem Auftrag schnell vor Ort zu sein. Die belangte Behörde habe sohin verkannt, dass es sich um eine selbstständige Tätigkeit der Ausländerin M gehandelt habe, nicht aber um ein Beschäftigungsverhältnis.

Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Wie der Verwaltungsgerichtshof nämlich bereits etwa in den Erkenntnissen vom 14. Jänner 2010, Zl. 2008/09/0339, und vom 9. Dezember 2010, Zl. 2007/09/0356, dargelegt hat, handelt es sich bei der Zustellung von Pizzen für eine Pizzeria, auch wenn dies mit einem Pkw erfolgt, im Wesentlichen um eine einfache Tätigkeit, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht wird. Auch der Umstand, dass die Ausländerin im Besitz eines Gewerbescheines gewesen ist, hindert grundsätzlich die von der belangten Behörde vorgenommene Qualifikation ihrer Verwendung als Beschäftigte nicht, weil die Ausländerin und ihr Ehegatte, mit dem allein sie ihre Aufgabe durchgeführt hat, in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht in den Ablauf des Unternehmens des Beschwerdeführers eingegliedert und von diesem abhängig waren. Der Verwaltungsgerichtshof hat ähnliche Tätigkeiten der Zustellung von Zeitungen und Werbemittel, auch wenn dies mit einem eigenen Pkw erfolgte, ebenfalls als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG qualifiziert (vgl. etwa das Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl. 2011/09/0065, mwN). Angesichts einer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit der Arbeitskräfte vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall kann daher auch der angefochtene Bescheid nicht als rechtswidrig erachtet werden.

Was die Strafzumessung anlangt, so hat die belangte Behörde die Mindeststrafe verhängt und es kann ihr im vorliegenden Fall auch kein Vorwurf dahingehend gemacht werden, dass sie nicht vom Vorliegen des Tatbestandes für eine außerordentliche Strafmilderung oder gar für ein Absehen von der Strafe ausging.

Nach dem Gesagten liegt die vom Beschwerdeführer behauptete Verletzung in subjekiv-öffentlichen Rechten daher nicht vor, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 3. Oktober 2013