TE Vwgh Erkenntnis 2013/9/26 2011/11/0047

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Krawarik, über die Beschwerde des MH in L, vertreten durch Mag. Helmut Leitner, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Museumstraße 31a, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 17. November 2010, Zl. P931637/4-PersC/2010, betreffend Erstattungsbetrag gemäß § 6 HGG 2001, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer gemäß § 6 Abs. 4 und 5 iVm. § 55 Heeresgebührengesetz 2001 (HGG 2001) verpflichtet, den Betrag von EUR 3.225,12 binnen zwei Wochen zu ersetzen.

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensgeschehens zusammengefasst aus, der Beschwerdeführer habe am 30. November 2009 den Ausbildungsdienst zum Zweck der Aufnahme in eine näher genannte Organisationseinheit angetreten. Wegen der Geburt seines Kindes am 22. April 2010 habe der Beschwerdeführer mit (schriftlicher) Erklärung vom 28. April 2010 gemäß § 37 Abs. 3 Wehrgesetz 2001 (WG 2001) den Austritt aus dem Ausbildungsdienst erklärt, der mit Ablauf des 30. April 2010 wirksam geworden sei.

Zum letztgenannten Zeitpunkt habe der Beschwerdeführer den Ausbildungsdienst jedoch erst in der Dauer von 5 Monaten geleistet gehabt, sodass er gemäß § 38b Abs. 4 WG 2001 im unmittelbaren Anschluss zum Grundwehrdienst in der noch offenen Dauer dieses Präsenzdienstes einberufen gewesen sei. In der Zeit vom 1. Mai 2010 bis 29. Mai 2010 habe der Beschwerdeführer daher den restlichen Grundwehrdienst geleistet.

In der Berufung habe der Beschwerdeführer vorgebracht, dass die Pflicht zur Leistung des Erstattungsbetrages nach § 6 Abs. 4 HGG 2001 wegen vorzeitiger Beendigung des Ausbildungsdienstes gemäß Abs. 5 leg. cit. entfalle, wenn der Ausbildungsdienst wegen einer erfolgten Geburt nach § 38b Abs. 5 WG 2011 vorzeitig beendet werde. Im Hinblick auf die Geburt seiner Tochter am 22. April 2010 sei daher die Vorschreibung des Erstattungsbetrages rechtswidrig.

Es treffe zwar zu, so die belangte Behörde zum Berufungsvorbringen, dass gemäß § 6 Abs. 5 Z. 2 HGG 2001 kein Erstattungsbetrag zu leisten sei, wenn der Ausbildungsdienst wegen einer erfolgten Geburt nach § 38b Abs. 5 WG 2011 vorzeitig beendet werde. Im Hinblick auf den "den sozialen Zweck der in diesem Zusammenhang anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen, der auf die Betreuung des eigenen Kindes abstellt", könne die Ausnahmebestimmung des § 6 Abs. 5 Z. 2 HGG 2001 in einem Fall wie dem vorliegenden aber nicht zur Anwendung gelangen. Da der Beschwerdeführer den Ausbildungsdienst vor Ablauf des sechsten Monates beendet habe und daher gemäß § 38b Abs. 4 WG 2001 im unmittelbaren Anschluss an den Ausbildungsdienst ex lege noch den restlichen Grundwehrdienst habe leisten müssen, sei ihm infolge dieser Präsenzdienstleistung "keine ausreichende Kinderbetreuung möglich". Daher könne die Ausnahmebestimmung des § 6 Abs. 5 Z. 2 HGG 2001 nach Auffassung der belangten Behörde "erst bei einem mindestens sechs Monate geleisteten Ausbildungsdienst zur Anwendung gelangen".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Im Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 - WG 2001 (hier in der Fassung BGBl. I Nr. 85/2009) maßgebend:

"Ausbildungsdienst

§ 37. (1) Frauen und Wehrpflichtige können auf Grund freiwilliger Meldung nach den jeweiligen militärischen Erfordernissen einen Ausbildungsdienst in der Dauer von insgesamt zwölf Monaten leisten. Nach Maßgabe zwingender militärischer Interessen darf eine Verlängerung des Ausbildungsdienstes mit schriftlicher Zustimmung der Betroffenen um bis zu sechs Monate verfügt werden. Eine freiwillige Meldung zum Ausbildungsdienst ist beim Heerespersonalamt einzubringen und bedarf der Annahme (Annahmebescheid). Dabei ist auch die Eignung der Betroffenen zum Ausbildungsdienst zu prüfen (Eignungsprüfung).

…

(3) Personen im Ausbildungsdienst können ihren Austritt aus diesem Wehrdienst schriftlich ohne Angabe von Gründen bei jener militärischen Dienststelle erklären, der sie angehören oder sonst zur Dienstleistung zugewiesen sind. Die Austrittserklärung wird, sofern nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, mit Ablauf des Kalendermonates wirksam, in dem sie abgegeben wurde. Die Erklärung kann spätestens bis zu ihrem Wirksamwerden bei der genannten Dienststelle schriftlich widerrufen werden. Mit Wirksamkeit einer Austrittserklärung gelten Personen im Ausbildungsdienst als vorzeitig aus diesem Wehrdienst entlassen.

…

Sonderbestimmungen für Frauen

§ 38a. ….

…

Sonderbestimmungen für Wehrpflichtige

§ 38b.

…

(3) Die Dauer des Ausbildungsdienstes ist auf die Dauer des Grundwehrdienstes anzurechnen. Der Ausbildungsdienst gilt, sofern er mindestens sechs Monate gedauert hat, als vollständig geleisteter Grundwehrdienst in der Dauer von sechs Monaten.

(4) Wehrpflichtige, die vor Ablauf des sechsten Monates auf Grund einer Austrittserklärung vorzeitig aus dem Ausbildungsdienst entlassen wurden, gelten mit Beginn des dem Entlassungszeitpunkt folgenden Tages als zum Grundwehrdienst in der noch offenen Dauer dieses Präsenzdienstes einberufen.

(5) Wurde der Ausbildungsdienst wegen einer erfolgten Geburt eines eigenen Kindes vorzeitig beendet, so kann sich der Wehrpflichtige binnen drei Jahren nach der Geburt zur Fortsetzung dieses Wehrdienstes beim Heerespersonalamt freiwillig melden. In diesem Fall ist er binnen sechs Monaten nach Einlangen dieser Meldung für die restliche Dauer dieses Wehrdienstes einzuberufen.

§ 37 Abs. 2 über die Zurückziehung einer freiwilligen Meldung ist anzuwenden. Dies gilt nur, sofern er zum Zeitpunkt der vorzeitigen Beendigung insgesamt mindestens sechs Monate Grundwehr- oder Ausbildungsdienst geleistet hat."

1.2. Weiters sind im Beschwerdefall folgende Bestimmungen des Heeresgebührengesetzes 2001 - HGG 2001 (hier in der Fassung BGBl. I Nr. 135/2009) maßgebend:

"Besoldung länger dienender Soldaten

§ 6. (1) Eine Monatsprämie in der Höhe von 32,99 vH des Bezugsansatzes gebührt

1.

Personen im Ausbildungsdienst und

2.

… .

…

(4) Endet der Ausbildungsdienst eines Wehrpflichtigen vorzeitig, so gilt Folgendes:

1. Bei einer Beendigung vor Ablauf des sechsten Monates einer Wehrdienstleistung hat der Wehrpflichtige dem Bund einen Betrag zu erstatten in der Höhe von 28,58 vH des Bezugsansatzes für jede vollständig angefallene Monatsprämie nach Abs. 1, die in den ersten sechs Monaten einer Wehrdienstleistung dieses Wehrpflichtigen angefallen ist. Für nur teilweise angefallene Monatsprämien gilt dies nur für den jeweils verhältnismäßigen Teil dieser Geldleistung.

2. Bei einer Beendigung zu einem späteren Zeitpunkt hat der Wehrpflichtige dem Bund einen Betrag zu erstatten wie folgt:

…

3. Der Erstattungsbetrag nach den Z 1 und 2 ist wie ein Übergenuss hereinzubringen.

(5) Abs. 4 gilt nicht bei einer vorzeitigen Beendigung des Ausbildungsdienstes wegen

1.

Dienstunfähigkeit nach § 30 Abs. 3 WG 2001 oder

2.

einer erfolgten Geburt nach § 38b Abs. 5 WG 2001 oder

3.

einer unmittelbar daran anschließenden Aufnahme in ein Dienstverhältnis zum Bund als Soldat nach § 1 Abs. 3 Z 2 WG 2001.

…

Übergenuss

§ 55. (1) Zu Unrecht empfangene Beträge (Übergenüsse) sind, soweit sie nicht im guten Glauben empfangen worden sind, dem Bund zu ersetzen. Sie sind vom Heerespersonalamt hereinzubringen.

(2) Die rückforderbaren Übergenüsse sind durch Abzug von den nach diesem Bundesgesetz gebührenden Beträgen hereinzubringen. Hiebei können Raten festgesetzt werden. …

…"

1.3. Die Erläuterungen der Regierungsvorlage (RV 949 BlgNR XXII. GP) zum Wehrrechtsänderungsgesetz 2005, BGBl. I Nr. 58, durch welches der Ausbildungsdienst im WG 2001 für wehrpflichtige Männer geöffnet wurde und u.a. dem § 6 HGG 2001 die Abs. 4 und 5 angefügt wurden, lauten auszugsweise (Unterstreichungen nicht im Original):

"Erläuterungen

Allgemeiner Teil

Hauptgesichtspunkte des Entwurfes:

…

Mit dem vorliegenden Gesetzentwurf soll künftig zur umfassenden Lösung der erkannten Problembereiche für jene Personengruppe, die für eine künftige Funktion im Bundesheer auf der Basis eines (befristeten) Dienstverhältnisses in Frage kommen, der - bisher nur Frauen zugängliche - Ausbildungsdienst auch für (wehrpflichtige) Männer geöffnet werden. Die derzeit nur für Frauen hinsichtlich dieses Wehrdienstes geltenden Normen sollen materiell weitgehend beibehalten werden. Durch den damit verbundenen Wegfall der bisher zu berücksichtigenden gleichheitsrechtlichen Problematik ist als gezielte Werbemaßnahme eine sofortige höhere Besoldung ab dem ersten Tag des Ausbildungsdienstes für Frauen und Männer sowie die Normierung eines Anspruches auf Familienunterhalt und Wohnkostenbeihilfe während des gesamten Ausbildungsdienstes ins Auge gefasst. Die in diesem Zusammenhang notwendigen Modifizierungen im Wehrgesetz 2001, Heeresdisziplinargesetz 2002, Heeresgebührengesetz 2001 und Auslandseinsatzgesetz 2001 bilden die Grundlage der vorliegenden Novelle. Neben dieser vorgesehenen Neuregelung auf gesetzlicher Ebene werden im Interesse der angestrebten Attraktivitätssteigerung eine Vielzahl anderer diesbezüglicher Werbemaßnahmen auf Vollzugsebene zu entwickeln und umzusetzen sein. …

Zu Artikel 3 (Änderung des Heeresgebührengesetzes 2001):

…

Zu den Z 4 und 10 (§ 6 Abs. 4 und § 45 Abs. 5):

Die vorgesehenen Neuregelungen hinsichtlich der Attraktivierung des Ausbildungsdienstes sollen in erster Linie der Sicherstellung der künftigen Personalentwicklung des Bundesheeres dienen. Im Rahmen dieses (zunächst einheitlich auf zwölf Monate angelegten) freiwilligen Wehrdienstes sollen daher die grundsätzlichen Voraussetzungen für eine Übernahme in ein Dienstverhältnis als Soldat oder Soldatin geschaffen werden (siehe den allgemeinen Teil der Erläuterungen sowie die Erläuterungen zu Art. 1 Z 2 des vorliegenden Entwurfes). Im Hinblick auf die jederzeitige formlose Beendigungsmöglichkeit des Ausbildungsdienstes durch die Betroffenen sowie der Anrechnung der Zeit eines geleisteten Ausbildungsdienstes auf die für Männer bestehende Verpflichtung zu Leistung des Grundwehrdienstes ist bei einer tatsächlichen Leistung des Ausbildungsdienstes von weniger als einem Jahr hinsichtlich der der allgemeinen Wehrpflicht unterliegenden Männer ein Anspruch auf die erhöhte Monatsprämie sachlich nicht gerechtfertigt. Zur Vermeidung von Missbräuchen soll für jene wehrpflichtigen Männer, denen die Dauer des Ausbildungsdienstes auf die sich aus der allgemeinen Wehrpflicht (Art. 9a Abs. 3 B-VG) ergebenden Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes angerechnet wird (siehe § 38b Abs. 3 WG 2001 in der Fassung des vorliegenden Entwurfes) eine Verpflichtung zur Leistung eines Erstattungsbetrages normiert werden. (…)

Aus sozialen Erwägungen ist die Verpflichtung zur Leistung des in Rede stehenden Erstattungsbetrages im Falle der vorzeitigen Beendigung des Ausbildungsdienstes wegen Dienstunfähigkeit nach § 30 Abs. 3 WG 2001 nicht vorgesehen. In jenen Fällen, in denen die Dienstunfähigkeit in Folge einer Gesundheitsschädigung nach § 30 Abs. 5 WG 2001 von dem betroffenen Wehrpflichtigen selbst herbeigeführt wurde, wird der Erstattungsbeitrag jedoch unvermindert zu leisten sein. Darüber hinaus soll auch der freiwillige Austritt aus dem Ausbildungsdienst im Zusammenhang mit der Geburt eines Kindes nach § 38b Abs. 5 des vorliegenden Entwurfes sowie die Aufnahme in ein Dienstverhältnis zum Bund als Soldat nach § 1 Abs. 3 WG 2001 vor Ablauf der zwölfmonatigen Dauer des Ausbildungsdienstes (zB wegen der vorzeitigen Erreichung des dafür notwendigen Ausbildungsprofils) einen entsprechenden Ausnahmegrund darstellen. Die vorgesehene Regelung ist dem § 45 Abs. 5 HGG 2001 weitgehend nachgebildet und wird daher in der Praxis auch entsprechend umzusetzen sein. Aus gleichheitsrechtlichen Überlegungen soll auch in der letztgenannten Norm der Entfall des Erstattungsbetrages auf die Fälle einer Dienstunfähigkeit nach § 30 Abs. 3 WG 2001 beschränkt werden. …."

2. Der Beschwerdeführer bekämpft die Rechtsansicht der belangten Behörde, dass der Entfall des Erstattungsbetrages nur unter der Voraussetzung in Betracht käme, dass der Ausbildungsdienst in der Dauer von zumindest sechs Monaten geleistet worden sei. Die belangte Behörde übertrage damit in unzulässiger Weise die in § 6 Abs. 4 HGG 2001 vorgenommene Differenzierung nach der Dauer des Ausbildungsdienstes auf die Ausnahmebestimmung des Abs. 5. Auch aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich kein Anhaltspunkt dafür, dass dem § 6 Abs. 5 HGG 2001 der von der belangten Behörde unterstellte soziale Zweck innewohne.

3. Die Beschwerde ist begründet:

3.1. Voranzustellen ist zunächst, dass § 6 Abs. 5 Z. 2 HGG 2001 nicht danach unterscheidet, ob der Ausbildungsdienst freiwillig von einer Frau oder von einem männlichen Wehrpflichtigen geleistet und vorzeitig beendet wurde. Da § 6 Abs. 5 Z. 2 HGG 2001 auf § 38b Abs. 5 WG 2001 verweist und die letztgenannte Norm Sonderbestimmungen für Wehrpflichtige (also Männer) betreffend die vorzeitige Beendigung des Ausbildungsdienstes wegen einer erfolgten Geburt regelt, ist davon auszugehen, dass gemäß § 6 Abs. 5 Z. 2 HGG 2001 auch wehrpflichtige Männer von der Leistung des Erstattungsbetrages entbunden sind, wenn sie wegen der erfolgten Geburt ihres Kindes den Ausbildungsdienst vorzeitig beenden. Dies kommt im Übrigen auch durch die Gesetzesmaterialien zum Wehrrechtsänderungsgesetz 2005 zum Ausdruck, nach denen eine Gleichstellung von den Ausbildungsdienst leistenden Frauen und Männern angestrebt sei.

3.2. Im Beschwerdefall geht es daher ausschließlich um die Frage, ob, wie die belangte Behörde meint, § 6 Abs. 5 Z. 2 HGG 2001 nur dann zur Anwendung kommt, wenn der Ausbildungsdienst bereits in der Dauer von mindestens sechs Monaten geleistet wurde.

Dies ist aus folgenden Gründen nicht der Fall:

3.2.1. Aus dem Wortlaut des § 6 HGG 2001 ergibt sich, dass zwar die Höhe des - zu leistenden - Erstattungsbetrages gemäß Abs. 4 leg. cit. davon abhängt, ob der (gemäß § 37 Abs. 1 WG 2001 grundsätzlich zwölf Monate dauernde) Ausbildungsdienst vor Ablauf des sechsten Monates (Z. 1) oder erst danach (Z. 2) vorzeitig beendet wird.

Demgegenüber wird im gegenständlich relevanten § 6 Abs. 5 HGG 2001 hinsichtlich der dort genannten drei Ausnahmefälle von der Erstattungspflicht nicht nach der Dauer des bereits geleisteten Ausbildungsdienstes differenziert. Vielmehr normiert diese Bestimmung unter den dort genannten Voraussetzungen die Nichtanwendbarkeit des "Abs. 4" schlechthin, somit also auch den Entfall der Erstattungspflicht gemäß § 6 Abs. 4 Z. 1 HGG 2001 bei vorzeitiger Beendigung des Ausbildungsdienstes innerhalb von sechs Monaten.

3.2.2. Die belangte Behörde kann ihre Rechtsansicht auch nicht mit Erfolg auf die Gesetzesmaterialien stützen:

Es ist zwar richtig, dass die zitierten Erläuterungen den Entfall des Erstattungsbetrages im Falle der vorzeitigen Beendigung des Ausbildungsdienstes wegen Dienstunfähigkeit (und erkennbar ebenso wegen der Geburt eines Kindes) mit "sozialen Erwägungen" begründen. Dass diese sozialen Erwägungen erst mit dem Ablauf des sechsten Monates des Ausbildungsdienstes einzusetzen hätten, ist den Erläuterungen aber nicht zu entnehmen.

Ausdrücklich weisen die zitierten Materialien jedoch darauf hin, dass die Pflicht zur Leistung des Erstattungsbetrages zur "Vermeidung von Missbrauch" (der Wehrpflichtige leistet den besser dotierten Ausbildungsdienst, beendet diesen aber vor der oder mit der Beendigung der Dauer der Wehrpflicht) dienen soll. Da es sich in den Fällen des § 6 Abs. 5 Z. 1 bis 3 HGG 2001 von vornherein nicht um Fälle der missbräuchlichen vorzeitigen Beendigung des Ausbildungsdienstes handelt, besteht auch kein Anlass, die Z. 2 (entgegen dem Gesetzeswortlaut) auf jene Fälle zu reduzieren, in denen der Ausbildungsdienst bereits sechs Monate gedauert hat.

Da die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid somit auf eine unzutreffende Rechtsansicht gestützt hat, war dieser wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Das Mehrbegehren für die Gebühr gemäß § 24 Abs. 3 VwGG war abzuweisen, weil der Beschwerdeführer aufgrund der ihm gewährten Verfahrenshilfe diese Gebühr nicht zu entrichten hatte.

Wien, am 26. September 2013