TE Vwgh Erkenntnis 2013/9/4 2011/08/0088

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Strohmayer und MMag. Maislinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Berthou, über die Beschwerde des J S in W, vertreten durch Dr. Romana Zeh-Gindl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5/10, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 15. März 2011, Zl. GS5-A-948/1067-2011, betreffend Beitragszuschlag gemäß § 113 ASVG (mitbeteiligte Partei: Niederösterreichische Gebietskrankenkasse in 3100 St. Pölten, Kremser Landstraße 3), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 1. Oktober 2010 übermittelte das Finanzamt der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse eine Anzeige gemäß § 111 ASVG zur Kenntnisnahme. Demnach habe das Finanzamt, Team KIAB, am 15. Juli 2010 gegen 14.20 Uhr eine Kontrolle in R durchgeführt. Dabei seien vier ungarische Staatsbürger bei Gartenarbeiten (Entfernen von Unkraut) bzw. Maurerarbeiten angetroffen worden, ohne im Besitz gültiger arbeitsmarktbehördlicher Bewilligungen zu sein und ohne Anmeldung zur Sozialversicherung.

In einer anlässlich dieser Amtshandlung aufgenommen Niederschrift gab der Beschwerdeführer an, das Haus mitsamt dem Garten stehe im Eigentum seiner Ehefrau. Er sei der Obmann eines in Wien ansässigen Vereins. Die vier ungarischen Personen seine Mitglieder des entsprechenden ungarischen Vereins. Anlässlich einer Tagung sei er mit diesen ins Gespräch gekommen; dabei habe er mit ihnen darüber gesprochen, dass er für sie Arbeit im Garten hätte. Am Tag vor der Betretung seien die vier ungarischen Staatsangehörigen nach Wien gekommen. Am Tag der Betretung seien sie nach R gefahren. Alle vier seien zuerst Mittagessen gegangen; gegen ca. 12 Uhr hätten sie dann mit ihrer Arbeit begonnen. Die Arbeiten würden das Ausgraben der alten Wurzelstöcke von abgeschnittenen Bäumen sowie das Entfernen des Unkrautes im Garten umfassen. Einer habe den Sockel des Hauses verputzt. Was die Entlohnung betreffe, so sei noch nichts Konkretes ausgemacht worden; er hätte den Personen zwischen EUR 4,-- bis EUR 5,-- pro Stunde bezahlt. Die vier Arbeiter hätten nur an diesem Tag Zeit gehabt. Das Werkzeug stamme ebenso wie das Material für die Verputzarbeiten von ihm. Den Auftrag für die Arbeiten habe nur er erteilt, seine Frau habe damit nichts zu tun. Er habe nicht wirklich gewusst, ob Ausländer Arbeitspapiere benötigten, er habe aber vorgehabt, sich am darauf folgenden Tag beim Arbeitsmarktservice zu erkundigen und sich zu vergewissern, ob er doch die Leute anmelden müsse. Die vier Arbeiter seien mit seinem Fahrzeug zur Baustelle gekommen. Er habe leider Pech gehabt, die Arbeit hätte nur ein paar Stunden gedauert.

Mit Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 19. Oktober 2010 wurde dem Beschwerdeführer nach § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG ein Beitragszuschlag in der Höhe von EUR 2.800,-- vorgeschrieben. Begründend wurde im Wesentlichen dargelegt, dass im Rahmen der am 15. Juli 2010 erfolgten Betretung durch das Finanzamt, Team KIAB, in R festgestellt worden sei, dass vier, im Bescheid namentlich angeführte Personen nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung angemeldet worden waren.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Einspruch. Begründend führte er im Wesentlichen aus, in seiner Eigenschaft als Obmann des in Wien ansässigen Vereins habe er in verschiedenen Ländern Europas viele Freunde gewonnen. Nachdem seine Ehefrau in R ein Einfamilienhaus besitze, das in verschiedenen Bereichen Sanierungsbedarf aufweise, habe er vier ungarische Vereinskollegen, die er auf einer Tagung kennengelernt habe und welche ihm mitgeteilt hätten, dass sie bei einem ungarischen Haussanierungs- und -betreuungsunternehmen beschäftigt seien, gebeten, sich die notwendigen Arbeiten anzusehen. Auf der Fahrt dorthin sei er am Ende der Autobahn aufgehalten und kontrolliert worden; dies sei gegen 11.15 Uhr gewesen. In weiterer Folge hätten sie in M eine Pizzeria besucht, wo sie das Mittagessen eingenommen hätten. Etwa 15 bis 20 Minuten, nachdem sie in R eingetroffen seien, sei eine Kontrollgruppe erschienen, die sämtliche Daten notiert habe. Vor der Notwendigkeit der durchzuführenden Arbeiten (Entfernen von alten Wurzelstöcken, Sanierung des Haussockels) hätten die ungarischen Personen erst sehen wollen, ob diese Arbeiten durchführbar seien, insbesondere ob die Wurzelstöcke manuell oder nur mit Maschinen entfernbar wären; beim Haussockel sei der Untergrund zu prüfen gewesen. Während die ungarischen Personen dies inspiziert hätten, sei die Kontrollgruppe erschienen. Er sei "total nervös" gewesen, weil er in seinem bisherigen Leben noch nie "mit so etwas" konfrontiert worden sei. Bei der niederschriftlichen Einvernahme sei er "total fertig" gewesen und habe diese Niederschrift in seiner "Panik" auch unterschrieben. Es sei aber einiges richtig zu stellen: Richtig sei, dass die ungarischen Personen einen Mannstundensatz ihrer Firma von 4 bis 5 Euro/Stunde beziehen würden. Über die Entlohnung dieser Arbeit sei aber noch gar nichts vereinbart worden. Sie hätten auch nur an diesem Tag ihres Aufenthaltes in Wien Zeit gehabt, den Arbeitsort in Augenschein zu nehmen. Vereinbart worden sei, dass sämtliches Material vom Beschwerdeführer beschafft würde. Ihm sei nicht ganz klar gewesen, wieweit EU-Bürger Arbeitspapiere benötigten, um in Österreich arbeiten zu dürfen, deshalb habe er sich sicherheitshalber beim Arbeitsmarktservice erkundigen wollen, ob die Durchführung der Arbeiten durch ein ungarisches Unternehmen rechtlich möglich sei. Er erachte es als Pech, dass just bei einer Arbeitsstellenbesichtigung eine Kontrolle erfolge, sei sich aber keinerlei Schuld bewusst, dass die vier ungarischen Personen bereits irgendwelche manuelle Tätigkeiten ausgeübt hätten.

Der Beschwerdeführer erstattete in der Folge einen weiteren Schriftsatz. Darin brachte er vor, bei einem Treffen von Vereinsmitgliedern in Ungarn sei er von einem ungarischen Vereinsmitglied gefragt worden, ob dieser seine Anlage besichtigen könne. Es sei dazu eine Terminvereinbarung erfolgt; am vereinbarten Tag seien sodann insgesamt vier ungarische Vereinsmitglieder angereist. Nach Besichtigung der Anlage sei es zu einigen Fachgesprächen gekommen, bei denen der Beschwerdeführer auch mitgeteilt habe, dass er deshalb nicht beim heurigen Wettbewerb habe mitmachen können, weil er ein kleines Einfamilienhaus zu renovieren habe. Einer der ungarischen Kollegen habe mitgeteilt, dass er und seine drei Freunde bei einem Unternehmen in Ungarn beschäftigt seien, welches solche Arbeiten durchführe. Der Beschwerdeführer habe erklärt, dass er sich dahingehend erst beim Arbeitsmarktservice erkundigen müsse, ob dies rechtlich möglich sei.

Er sei gefragt worden, ob die notwendigen und durchzuführenden Arbeiten besichtigt werden könnten, um ihr Unternehmen darüber informieren zu können. Sie seien daher über die Autobahn nach R gefahren, wobei sie am Ende der Autobahn, gegen 11.15 Uhr einer Fahrzeugkontrolle unterzogen worden seien. Die Amtshandlung sei in forschem Ton - nicht gerade freundlich - erfolgt, wobei die Exekutivorgane offenbar der Ansicht gewesen seien, dass sie eine professionelle "Pfuscherpartie" vor sich hätten. Eine Polizistin habe sodann von der gegenüberliegenden Straßenseite einen Beamten der KIAB geholt, der aber keine Ursache eines Einschreitens gesehen habe. Im Zuge der geforderten Ausweiskontrolle habe einer der vier ungarischen Kollegen kein Ausweisdokument vorweisen können, weil er dieses in seinem Fahrzeug in Wien zurückgelassen habe. Sie hätten daraufhin eine 3/4-Stunde in der prallen Sonne warten müssen, bis eine Polizistin mit einer Fotokamera gekommen sei, um den "ausweislosen" ungarischen Kollegen zu fotografieren. Auf Frage der Polizistin habe der Beschwerdeführer mitgeteilt, dass sie nach R fahren würden und habe die genaue Anschrift angegeben.

Danach seien sie nach M gefahren, wo sie in einer Pizzeria ein Mittagessen eingenommen hätten. Sodann seien sie nach R gefahren, wo sie gegen 14 Uhr eingelangt seien. Er habe den ungarischen Kollegen das Haus und die vom Beschwerdeführer durchgeführten Arbeiten gezeigt; die ungarischen Kollegen hätten ihn gefragt, welche Arbeiten noch durchzuführen seien. Einer der ungarischen Kollegen habe den Beschwerdeführer auch gefragt, mit welchem Material der Beschwerdeführer den Mauersockel verputzt habe. Er habe ihm diesen Putzstoff gezeigt; da der ungarische Kollege den Putzstoff nicht gekannt habe, habe er diesen ausprobieren wollen und habe in einem Kübel eine geringe Menge angerührt, wobei er gar nicht mehr zum Ausprobieren gekommen sei. Die drei anderen ungarischen Kollegen hätten sich die im Garten zu entfernenden Wurzelstöcke angesehen. Da sie vorerst nicht erkennen hätten können, ob es sich um Flachwurzelstöcke handle, hätten sie das umliegende Gras und Unkraut entfernt. Grundsätzlich sei die Aussage der ungarischen Kollegen gewesen, dass sie ihrem Chef erst über die Arbeiten berichten müssten; dieser würde dann selbst vor Ort einen Kostenvoranschlag erstellen. Erwähnenswert sei dazu, dass bei der Dachreparatur, die er einem ortsansässigen Unternehmen übertragen habe, auch von diesem - unter Zuhilfenahme einer Leiter - das Dach vor Erstellung eines Kostenvoranschlages habe in Augenschein genommen werden müssen.

Als die Kontrollgruppe kurz nach 14 Uhr in R eingetroffen sei, seien sie sofort als "Pfuscherpartie" bezeichnet worden. Er sei gefragt worden, wie viele Ausländer er beschäftigte, worauf er wahrheitsgemäß Auskunft erteilt habe, dass er keine Ausländer beschäftigt habe und diese sich die durchzuführenden Arbeiten vorerst nur ansehen würden.

Von einer Bezahlung der ungarischen Kollegen sei nie die Rede gewesen; sie hätten aber während der Fahrt auf der Autobahn erzählt, dass sie in Ungarn EUR 4,-- bis EUR 5,-- (je nach Schwierigkeitsgrad der Arbeit) erhalten würden. Die Beamtin der Kontrollgruppe habe sofort den bezahlten Stundensatz wissen wollen; sie habe gemeint, "wahrscheinlich 10 Euro", was er aber nicht habe beantworten können, weil er nicht gewusst habe, was der ungarische Firmenchef seinen Arbeitern tatsächlich bezahle.

Er habe dieser Beamtin auch sofort erklärt, dass sie 10 Minuten später gar nicht mehr angetroffen worden wären, weil es in keiner Weise die Absicht gewesen sei, irgendwelche Arbeiten durchzuführen.

Zusätzlich sei er unter Zeitdruck gewesen, da die ungarischen Kollegen wieder nach Ungarn hätten zurückfahren wollen. Er selbst habe wieder nach Wien zurückfahren müssen, um in Entsprechung der Anordnung der Beamten in G diesen bis spätestens 19 Uhr den Ausweis des einen ungarischen Kollegen zu bringen. Im Zuge der niederschriftlichen Vernehmung sei ihm aber erklärt worden, dass er sich diese Fahrt sparen könne, wenn er EUR 100,-- zahlen würde.

Bezüglich der niederschriftlichen Einvernahme müsse er erklären, dass er unter normalen Umständen diese nie unterschrieben hätte. Aufgrund der ihm gegenüber gemachten Anschuldigungen, wegen des fehlenden Ausweises und der langen Wartezeit in der prallen Sonne sei für ihn aber eine Stresssituation entstanden, sodass er diese Niederschrift unterschrieben habe.

Der ganze Vorfall sei bereits auf der Autobahn ins falsche Licht gerückt worden, weil für ihn klar gewesen sei, dass in einer Zeitspanne von 20 bis 30 Minuten, die für eine Besichtigung geblieben sei, keine "Schwarzarbeit" durchgeführt werden könne. Er sei sich deshalb auch keiner Schuld bewusst.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Einspruch keine Folge.

Begründend führte die belangte Behörde - nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens - im Wesentlichen aus, nach der Anzeige der KIAB seien vier ungarische Staatsbürger bei der Durchführung von Garten- und Maurerarbeiten angetroffen worden. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer in der mit ihm anlässlich der Betretung aufgenommen Niederschrift selbst angegeben, dass die Arbeiten bereits gegen 12 Uhr begonnen hätten. Abgesehen von der schlüssigen Übereinstimmung dieser Aussage mit den Wahrnehmungen der KIAB-Kontrollorgane entspreche es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Aussagen, die im Rahmen einer unmittelbaren Betretung einer vermutlichen Rechtsverletzung gemacht werden, eher den Tatsachen entsprechen, als jene, die nach Vergegenwärtigung sämtlicher Rechtsfolgen im weiteren Verlauf des Verfahrens getätigt werden.

Die von den Erstaussagen des Beschwerdeführers abweichenden Ausführungen bezüglich des relevanten Sachverhaltes (Besichtigung und noch keine Arbeitstätigkeit) könnten daher nur als Versuche, das Verhalten des Beschwerdeführers in einem für ihn möglichst vorteilhaften Licht darzustellen, gewertet werden. Dies auch deshalb, weil trotz der von ihm nachträglich behaupteten Ausnahmesituation (Stress, lange Zeit in praller Sonne, panikartige Nervosität bei Unterschriftsleistung) grundsätzlich davon auszugehen sei, dass man eine amtliche Niederschrift erst dann unterfertige, wenn man den Inhalt der Niederschrift für richtig befinde. Angesichts der in zeitlicher und sachlicher Abfolge schlüssigen Sachverhaltsschilderung des Beschwerdeführers ergebe sich auch keinerlei Hinweis dafür, dass den KIAB-Kontrollorganen bei der schriftlichen Wiedergabe der Ausführungen des Beschwerdeführers ein Irrtum unterlaufen sein könnte, oder dass sie seine Ausführungen falsch wiedergegeben hätten, was nicht einmal vom Beschwerdeführer selbst behauptet werde. Dass in M in einer Pizzeria das Mittagessen eingenommen worden sei, möge durchaus zutreffen, doch dürfte dies - wie den schlüssigen Ausführungen in der mit dem Beschwerdeführer aufgenommen Niederschrift zu entnehmen sei - bereits gegen 11 Uhr der Fall gewesen sein, da mit den Arbeiten gegen 12 Uhr begonnen worden sei. Gegen die angeblich erfolgte bloße Besichtigung der zu verrichtenden Arbeiten spreche auch eindeutig, dass aus der Niederschrift zweifelsfrei zu entnehmen sei, dass für die Gesamtaktion, also Durchführung der Arbeiten inklusive eventueller kurzer Vorbesichtigung nur dieser eine Tag zur Verfügung gestanden sei.

Die typisch für ein Dienstverhältnis sprechenden Kriterien (keine eigenen Betriebsmittel der ungarischen Staatsbürger, örtliche und zeitliche Gebundenheit, Anweisungsgebundenheit, persönlich zu erbringende Leistung) seien erfüllt. Wenn auch nach den Ausführungen des Beschwerdeführers über die Entlohnung noch nichts Konkretes ausgemacht worden sei, sei aufgrund des Anspruchslohnprinzips von entgeltlicher Tätigkeit auszugehen.

Den keineswegs als völlig unglaubwürdig zu beurteilenden Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er sich keiner Schuld bewusst gewesen sei, sei entgegenzuhalten, dass es sich beim vorliegenden Verfahren um kein Strafverfahren handle. Ein Verschulden des Meldepflichtigen sei im Beitragszuschlagsverfahren nicht unbedingt Voraussetzung. Im Hinblick auf die Ausführungen des Beschwerdeführers, er habe (erst am nächsten Tag) das Arbeitsmarktservice befragen wollen, könne aber auch nicht von völliger Schuldlosigkeit betreffend eine rechtzeitige Informationseinholung ausgegangen werden.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat ebenfalls eine Gegenschrift erstattet und beantragt, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verfahren sei mangelhaft geblieben. Die belangte Behörde hätte ihrer Manuduktionspflicht nachkommen müssen: Der Beschwerdeführer hätte aufgefordert werden müssen, entsprechende Urkunden vorzulegen, die sein Vorbringen erhärten, bzw. hätte eine entsprechende Recherche auch von Amtswegen durchgeführt werden müssen.

2. Die in § 13a AVG vorgesehene Manuduktionspflicht verpflichtet die Behörde nicht, die Partei in materiellrechtlicher Hinsicht zu beraten oder zur Erhebung bestimmter Behauptungen bzw. zur Stellung bestimmter Beweisanträge anzuleiten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. November 2011, Zl. 2010/06/0029, mwN). Zu amtswegigen Beweisaufnahmen aber war die Behörde im vorliegenden Fall im Hinblick auf die vorliegenden Beweisergebnisse (Angaben des Beschwerdeführers, Bericht über die vorgenommene Kontrolle; von den ungarischen Staatsangehörigen ausgefüllte Personenblätter) nicht verpflichtet.

Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs. 2 AVG) bedeutet nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht, dass der in der Begründung des Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Die Bestimmung des § 45 Abs. 2 AVG hat nur zur Folge, dass die Würdigung der Beweise keinen gesetzlichen Regeln unterworfen ist. Dies schließt aber eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung nicht aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, also nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut widersprechen. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der Verwaltungsgerichtshof auch zu prüfen, ob die Behörde im Rahmen ihrer Beweiswürdigung alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat. Hingegen ist der Verwaltungsgerichtshof nicht berechtigt, eine Beweiswürdigung der belangten Behörde, die einer Überprüfung unter den genannten Gesichtspunkten standhält, auf ihre Richtigkeit hin zu beurteilen, d. h. sie mit der Begründung zu verwerfen, dass auch ein anderer Ablauf der Ereignisse bzw. ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2005, Zl. 2003/08/0233, mwN).

Wenn in der Beschwerde das bisherige Vorbringen des Beschwerdeführers wiederholt wird, so kann damit aber eine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung nicht aufgezeigt werden.

3. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am 4. September 2013