TE Vwgh Erkenntnis 2013/8/30 2012/17/0534

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky sowie die Hofrätinnen Mag. Nussbauer-Hinterauer und Mag. Hainz-Sator als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerden der Bundesministerin für Finanzen in 1010 Wien, Johannesgasse 5, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 1.) 6. November 2012, Zl. VwSen- 301091/14/MB/ER/WU, (hg Zl. 2012/17/534), und

2.) 18. Oktober 2012, Zl. VwSen-301207/10/WEI/ER/Ba, (hg Zl. 2012/17/535) jeweils betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (mitbeteiligte Partei: A K in W, vertreten durch Dr. Fritz Wennig, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schauflergasse 6), zu Recht erkannt:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

1. Mit dem weiteren Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 6. September 2011 wurde der Mitbeteiligte der Übertretung der §§ 2 Abs. 1 und 4 Glücksspielgesetz iVm 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe von EUR 4.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe acht Tage) wegen des Betriebs dreier Glücksspielautomaten verhängt.

Mit dem weiteren Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 10. Februar 2012 wurde über den Mitbeteiligten wegen der Übertretung der oben angeführten Verwaltungsstrafbestimmungen des Glücksspielgesetzes eine Geldstrafe von EUR 8.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Tage) wegen des Betriebes von acht weiteren Glücksspielautomaten verhängt.

2. Mit den angefochtenen Bescheiden gab die belangte Behörde den Berufungen des Mitbeteiligten gegen die Straferkenntnisse der Bundespolizeidirektion Linz jeweils Folge, hob diese auf und stellte die Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG ein.

In der Begründung führte die belangte Behörde jeweils aus, sie habe wegen der den Verwaltungsstrafverfahren zugrundeliegenden Sachverhalte mit Schreiben vom 16. Juli 2012 gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts des Vorliegens einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet und die anhängigen Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG ausgesetzt. Mit Schreiben jeweils vom 4. Oktober 2012 habe die zuständige Staatsanwaltschaft die belangte Behörde von der Einstellung der Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten verständigt, wobei in einem Fall (betreffend hg Zl. 2012/17/534) auf die Bestimmung des § 190 Z 1 StPO im Zusammenhang mit § 57 StGB (Verjährung), im anderen Fall (betreffend hg Zl. 2012/17/535) auf die Bestimmung des § 190 Z 2 StPO verwiesen worden sei. Im Falle der Einstellung wegen Verjährung könne der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand des § 168 StGB infolge Eintritts eines Strafaufhebungsgrundes auf Grund des verfassungsrechtlich verankerten Doppelbestrafungs- und - verfolgungsverbotes nicht zur Anwendbarkeit des subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes führen. Hinsichtlich der Einstellung gemäß § 190 Z 2 StPO sei nach Ansicht der belangten Behörde davon auszugehen, dass der angelastete Sachverhalt jedenfalls unter § 168 StGB zu subsumieren sei.

Im Hinblick auf die von der Staatsanwaltschaft verfügten Einstellungen der gerichtlichen Strafverfahren habe eine Verfolgung nach dem subsidiären Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz zu unterbleiben.

3. Gegen diese Bescheide richten sich die Amtsbeschwerden der Bundesministerin für Finanzen mit dem Antrag, die angefochtenen Entscheidungen wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte in den beiden von ihr erstatteten Gegenschriften jeweils die Abweisung der Beschwerden.

Der Mitbeteiligte beantragte in seinen Gegenschriften jeweils die Abweisung der Beschwerden.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Verbindung der Rechtssachen erwogen:

Der vorliegende Beschwerdefall gleicht hinsichtlich der entscheidungswesentlichen Sachverhalte - die angefochtenen Bescheide enthalten jeweils keine ausdrücklichen Feststellungen, ob eines der auf den konkreten, gesondert zu beurteilenden Glücksspielgeräten installierten Programme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,-- ermöglichte, das heißt welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden konnte (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden konnten), sodass keine abschließende Beurteilung des allfälligen Vorliegens eines gerichtlichen Straftatbestandes vorgenommen werden kann - und hinsichtlich der maßgeblichen Rechtslage demjenigen, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, entschieden hat, weshalb auf dieses Erkenntnis gemäß. § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden kann. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde geht aus der Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft der Grund für die erfolgte Einstellung nicht eindeutig hervor, sodass hier - der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechend - die belangte Behörde die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbständig zu beurteilen haben wird (vgl. Stöger in Raschauer/Wessely, VStG, § 30 Rz 8 sowie die dortigen Nachweise aus der Rechtsprechung).

Die angefochtenen Bescheide waren aus den dort näher ausgeführten Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Wien, am 30. August 2013