TE Vwgh Erkenntnis 2013/9/5 2013/17/0077

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und die Hofräte Dr. Köhler und Dr. Schwarz als Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde des C P in B, vertreten durch Kopp - Wittek Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Moosstraße 58c, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 10. Dezember 2012, Zl. UVS-1-088/E9-2012, betreffend Übertretung des GSpG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom 2. Jänner 2012 wurde der Beschwerdeführer als gemäß § 9 VStG verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ der G GmbH der Übertretung der "§ 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 1, § 2 Abs. 1 und 4 und § 3" des Glücksspielgesetzes (GSpG) für schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.200,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden) verhängt.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge.

Begründend führte die belangte Behörde nach Darstellung des Gerätes, auf dem virtuelle Walzenspiele angeboten wurden, aus, dass anlässlich einer Überprüfung das Spiel "Hot Seven" mit einem Einsatz von EUR 0,50 Probe gespielt worden sei. Der Mindesteinsatz habe EUR 0,30 betragen, der mögliche Höchsteinsatz habe sich auf EUR 5,-- belaufen. Lediglich beim virtuellen Walzenspiel "Party Time" sei ein Höchsteinsatz von EUR 12,-- möglich gewesen. Nur im Falle eines nachgewiesenermaßen geleisteten Einsatzes von mehr als EUR 10,-- trete eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Eine Unzuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde liege somit im Beschwerdefall nicht vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, aufzuheben.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, ausgeführt, dass bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte darauf abzustellen sei, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- ermögliche. Dieser Rechtsansicht hat sich der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, angeschlossen.

Im vorliegenden Beschwerdefall stellte die belangte Behörde fest, dass auf dem gegenständlichen Gerät beim Spiel "Party Time" ein Höchsteinsatz von EUR 12,-- möglich war. Die belangte Behörde ist von der vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht, die sachliche Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde sei anhand der tatsächlich geleisteten Einsätze zu beurteilen, ausgegangen. Der hier zu beurteilende Bescheid erweist sich daher als rechtswidrig, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 5. September 2013