TE Vwgh Erkenntnis 2013/9/2 2011/08/0357

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Strohmayer und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Berthou, über die Beschwerde der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft in Wien, vertreten durch Bachmann und Bachmann, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Opernring 8, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 9. September 2011, Zl. BMASK-424467/0001- II/A/3/2010, betreffend Pflichtversicherung nach dem GSVG (mitbeteiligte Partei: H H, E), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die mitbeteiligte Partei vom 1. Jänner 2006 bis zum 31. Dezember 2007 nicht der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 2 Abs. 2 Z 4 GSVG unterlag.

Die Mitbeteiligte sei Kommanditistin der seit dem Jahr 1998 bestehenden H. KG, die sich mit dem Vermitteln bzw. dem Direktvertrieb von Produkten und mit dem Aufbau eines eigenen Vertriebsnetzes über Subvertreter beschäftige. Der Kontakt mit den Subvertretern sei hauptsächlich durch H. (dem Ehemann der mitbeteiligten Partei und Mitgesellschafter der H. KG) aufgebaut und gepflegt worden. Die Mitbeteiligte sei bis 2005 tätig gewesen und habe geholfen, den Kundenstock aufzubauen. Der Aufbau des "Subvertreternetzwerks" durch Anwerbung und Betreuung von Subvertretern sei Aufgabe des H. gewesen. Seit 2005 sei es der Mitbeteiligten aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr möglich mitzuarbeiten, weshalb sie in Pension gegangen sei. Am 21. Juli 2005 sei eine Änderung des Gesellschaftsvertrages in das Firmenbuch eingetragen worden. Durch diese Änderungen hätten die Positionen der (beiden) Gesellschafter gewechselt - H. sei der unbeschränkt haftende Gesellschafter, die Mitbeteiligte Kommanditistin mit unveränderter Haftungseinlage geworden.

Die rechtskräftigen Einkommensteuerbescheide (der Mitbeteiligten) der Jahre 2006 und 2007 wiesen Einkünfte aus Gewerbebetrieb auf, die die auf Grund des Pensionsbezuges der Mitbeteiligten angewendete "kleine" Versicherungsgrenze überschreiten würden.

Am 26. März 2009 habe die Mitbeteiligte erklärt, dass sämtliche Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus ihrer Kommanditbeteiligung an der H. KG stammen würden. Fragen bezüglich einer Mittätigkeit, einer Haftung für Kredite, einer Vertretung des Komplementärs H. in dessen Abwesenheit sowie der Teilnahme an der Geschäftsführung seien verneint worden. Der Gesellschaftsvertrag der H. KG sei ursprünglich auf mehrere Gesellschafter (zwei Komplementäre und ein Kommanditist) abgestimmt und entsprechend konzipiert worden. Es sei jedoch schließlich bei einem Komplementär und einem Kommanditisten geblieben. Laut Gewerberegisterauszug sei die Funktion der Mitbeteiligten als Geschäftsführerin der H. KG seit dem 22. Juli 2005 gelöscht. Ab dem 19. August 2005 sei A. H. als Geschäftsführer eingetragen.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, Kommanditisten würden nur dann in die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG einbezogen, wenn sie selbstständig erwerbstätig seien. Selbstständige Erwerbstätigkeit sei gegeben, wenn Geschäftsführungsbefugnisse, eine sonstige Mittätigkeit oder die unbeschränkte gesellschaftsrechtliche Verlustbeteiligung im Sinne einer Nachschusspflicht über die Höhe der Kommanditeinlage hinaus vorlägen.

Im vorliegenden Fall komme es darauf an, ob die Mitbeteiligte, deren Einkünfte als Kommanditistin solche im Sinn des § 23 Z 2 EStG 1988 seien - auch "selbstständig erwerbstätig" sei, sohin in der H. KG nicht nur eine reine Kommanditistenstellung innehabe, sondern ihr durch Gesellschaftsvertrag eine Rechtsstellung eingeräumt werde, die der eines Komplementärs, somit eines zur Geschäftsführung und Vertretung befugten Gesellschafters gleichkomme. Das Vorbringen "der H. KG", der Gesellschaftsvertrag wäre durch einen mündlichen Beschluss am 29. Juni 2005 außer Kraft gesetzt worden, decke sich weder mit dem Akteninhalt noch mit den Angaben der Mitbeteiligten. Aus dem Antrag an das Landesgericht W vom 29. Juni 2005 gehe hervor, dass es sich um einen "Antrag auf Eintragung von Veränderungen im Stande Gesellschafter" handle. In diesem Antrag werde präzisiert,

"mit Vertrag vom 27. Juni 2005 wäre die gesellschaftsrechtliche Stellung der Gesellschafter insoweit verändert, als die vormalige … Komplementärin (die Mitbeteiligte) … Kommanditistin wird und …".

Im Einspruch vom 23. Juli 2009 habe die Mitbeteiligte vorgebracht,

"mit dem Vertrag vom 27. Juni 2005 wurde ihre Stellung in der Gesellschaft neu geregelt und der Gesellschaftsvertrag abgeändert."

Auch in der Berufung vom 28. April 2010 habe die Mitbeteiligte von einer Änderung im Gesellschaftsverhältnis mittels Gesellschafterbeschlusses gesprochen. Dass dieser Gesellschafterbeschluss nicht nur eine Änderung des Gesellschaftsvertrages bewirkt, sondern die gänzliche Behebung des Gesellschaftsvertrages zur Folge gehabt haben solle, finde "im Sachverhalt" keine Deckung. Es liege ein gültiger Gesellschaftsvertrag vor, dessen § 8 vorsehe, dass die Gesellschaft durch die Komplementäre vertreten werde, die auch die Geschäfte der Gesellschaft führten.

§ 10 des Gesellschaftsvertrages laute:

"1. Beschlüsse der Gesellschafter werden in Versammlungen gefasst. …

2. Die Beschlüsse werden, soweit der Gesellschaftsvertrag oder das Gesetz nichts anderes bestimmt, mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst.

3. Folgende Beschlüsse bedürfen jedoch der Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen: …"

Diese Bestimmung betreffe ausschließlich die Handhabung der außergewöhnlichen Geschäfte, da (im Gesellschaftsvertrag) statuiert werde, dass grundsätzlich das Gesetz zur Anwendung komme. Gemäß § 164 UGB seien Kommanditisten von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen. Handle es sich um Geschäfte der außergewöhnlichen Geschäftsführung, welche im Punkt 3. des § 10 des Gesellschaftsvertrages genannt würden, so sei eine qualifizierte Mehrheit notwendig. Aus diesem Grunde statuiere § 9 des Gesellschaftsvertrages, dass die Aufnahme weiterer Kommanditisten oder Komplementäre eines Gesellschafterbeschlusses bedürfe. In Bezug auf die Gewerbeberechtigung der H. KG scheine H. als einziger Geschäftsführer auf. Die mitbeteiligte Partei sei nicht im Betrieb tätig. Ihr Einkommen bestehe aus den Gewinnen ihrer Hafteinlage.

§ 7 des Gesellschaftsvertrages laute:

"In Ergänzung der Bestimmungen der §§ 161 ff HGB (heute UGB) über die Kommanditgesellschaft, …, wird vereinbart, dass die Kommanditistin zur Erbringung folgender Leistungen verpflichtet ist:

Für die beiden Komplementäre werden keine bestimmten Arbeitszeiten vorgegeben. Sie haben ihre Arbeitskraft der Gesellschaft zu widmen.

Jeder Gesellschafter hat Anspruch auf fünf Wochen Urlaub im Kalenderjahr."

Bei der Abfassung dieser Bestimmung sei offenbar ein Fehler unterlaufen, da es keinen Sinn ergebe, wenn nach der Wortfolge "die Kommanditistin zu folgenden Leistungen verpflichtet ist" ein Doppelpunkt folge, nach diesem aber die Pflichten der Komplementäre bestimmt würden.

Es sei dem Vorbringen der Mitbeteiligten zu folgen, wonach es sich um ein Redaktionsversehen gehandelt habe. Mit dieser Bestimmung sollten - ergänzend zum Gesetz - die Pflichten der Komplementäre statuiert werden. §§ 161 ff UGB würden keine Pflichten für den Kommanditisten vorsehen. In Ergänzung hiezu würden die Pflichten der Komplementäre insofern präzisiert, als diese an keine bestimmten Arbeitszeiten gebunden seien, ihre Arbeitskraft der Gesellschaft zu widmen hätten und jeder einen Anspruch auf Urlaub hätte. § 7 des Gesellschaftsvertrages betreffe nur Komplementäre, die Pflichten des Kommanditisten regle das Gesetz.

Punkt 2 des § 11 des Gesellschaftsvertrages sehe vor, dass "der … verbleibende Gewinn oder Verlust nach Berücksichtigung

einer Verzinsung der Kapitalkonten mit 4 v.H. im Verhältnis 50 (Komplementär) zu 50 (Kommanditist) zu verteilen ist".

Daraus ergebe sich, dass die Mitbeteiligte, welche mit 50 % beteiligt sei, nicht über ihre Hafteinlage hinaus einer Nachschusspflicht unterliege und die Gewinnbeteiligung der Kapitalbeteiligung entspreche. Der von Deutschland aus betriebenen Internetseite der H. KG sei keine Beweiskraft beizumessen.

Es erscheine glaubwürdig, dass sich die Mitbeteiligte aus dem Unternehmen habe zurückziehen wollen. Ein anderer Sinn könne der Abänderung des Gesellschaftsvertrages (durch Positionswechsel) nicht entnommen werden. Durch den Antritt einer regulären Alterspension habe die Mitbeteiligte durch ihre Einkünfte aus der KG auch als Komplementärin keinen Nachteil erlitten. Hätte sich die Mitbeteiligte in Wirklichkeit nicht zurückziehen, sondern nach wie vor aktiv tätig sein wollen, hätte sie ihre Stellung als Komplementärin nicht aufgeben müssen. Da sich weder aus dem Vorbringen der Mitbeteiligten noch aus dem Gesellschaftsvertrag ergebe sich, dass ihre Tätigkeit in der H. KG über eine reine Kommanditisten-Stellung hinausginge.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde und Erstattung einer Gegenschrift durch die Mitbeteiligte in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

Die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt bringt vor, der Mitbeteiligten sei durch § 7 des Gesellschaftsvertrags eine Rechtsstellung eingeräumt worden, die der eines Komplementärs gleichkomme. Dass eine Bestimmung, die offensichtlich über die Bestimmungen der §§ 161 ff UGB hinaus Pflichten für den Kommanditisten regeln sollte, nur für den letztendlich nicht eingetretenen Fall von zwei Komplementären Anwendung finden und deren Rechte und Pflichten regeln sollte, die Vereinbarung über den Urlaubsanspruch aber sehr wohl wieder für jeden Gesellschafter gelten sollte - sei nicht nachvollziehbar und eine Schutzbehauptung. Die Mitbeteiligte sei tatsächlich für die H. KG tätig geworden. Dies ergebe sich einerseits aus ihren unterschiedlich gewichteten Stellungnahmen, andererseits aus der gleichteiligen Gewinnverteilung, bei der von einer das "unternehmensrechtliche Regelstatut überschreitenden Beteiligung der Kommanditistin am Gesellschaftsbetrieb auszugehen" sei. Nur bei Mittätigkeit, Vorliegen von Geschäftsführungsbefugnissen oder einer Haftung für Gesellschaftsschulden über die Haftungseinlage hinaus sei die gewählte Gewinnausschüttung je zur Hälfte erklärbar. Aus § 14 des Gesellschaftsvertrages würde sich eine Pflicht der Kommanditistin zur Verlustabdeckung im Innenverhältnis ergeben. Die in § 14 normierte Auflösungsregelung habe nur Sinn, "wenn ihr auch die Bedeutung einer Verlusthaftung im Sinne einer Nachschusspflicht für den Fall der ungedeckten Haftung zukommt."

De facto "sei immer ein anteiliges und gleichwertiges gemeinsames Tätigwerden in Richtung des Gesellschaftszwecks Produktvermittlung gegeben" gewesen.

Zu diesen in weiten Teilen von den Feststellungen der belangten Behörde abweichenden Ausführungen genügt - soweit in diesen Elemente einer Beweisrüge enthalten sind - der Hinweis, dass die Beweiswürdigung der belangten Behörde im Rahmen der dem Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich zustehenden Kognitionsbefugnis (vgl. § 41 VwGG) nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde vermag keine Umstände aufzuzeigen, die die Feststellungen unschlüssig erscheinen ließen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ausgesprochen, dass Kommanditisten einer KG nach Maßgabe einer "aktiven Betätigung" im Unternehmen, die auf Einkünfte gerichtet ist, pflichtversichert sein sollen, nicht aber Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", d.h. sich im Wesentlichen auf die gesetzliche Stellung eines Kommanditisten beschränken. Die Beantwortung der Frage, ob sich der Kommanditist in einer für § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG relevanten Weise "aktiv" im Unternehmen betätigt, kann in rechtlicher Hinsicht nur vom Umfang seiner Geschäftsführungsbefugnisse, und zwar auf Grund rechtlicher - und nicht bloß faktischer - Gegebenheiten abhängen. Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", und die daher nicht nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG pflichtversichert sein sollen, sind jedenfalls jene, deren Rechtsstellung über die gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung nicht hinausgeht. Wurden dem Kommanditisten entsprechende Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, welche über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehen, oder steht ihm ein derartiger rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens zu, dann ist es unerheblich, in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht wird, sowie ob und in welcher Form sich der Kommanditist am "operativen Geschäft" beteiligt oder im Unternehmen anwesend ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Juli 2012, Zl. 2012/08/0123, mwN).

Die belangte Behörde hat festgestellt, dass die mitbeteiligte Partei im gegenständlichen Zeitraum nicht für die H. KG tätig geworden ist. Nach den im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen und von der belangten Behörde in nicht zu beanstandender Weise ausgelegten Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages wurde der Mitbeteiligten als Kommanditistin auch kein rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der H. KG eingeräumt, welcher über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften iSd § 164 UGB hinausgehen würde. Weder aus der vertraglichen Zurverfügungstellung von Sonderbetriebsvermögen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Mai 2012, Zl. 2009/08/0182) noch aus Regelungen zur Kapital- und Betriebsmitteleinbringung eines Kommanditisten und seiner Gewinn- und Verlustbeteiligung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2011, Zl. 2009/08/0288) können Einflussmöglichkeiten auf den (gewöhnlichen) Geschäftsbetrieb abgeleitet werden, die über die in den §§ 161 ff UGB geregelten Befugnisse eines Kommanditisten hinausgehen würden.

§ 14 Z 2 des im Verwaltungsakt erliegenden Gesellschaftsvertrages lautet:

"Im Falle der Auflösung der Gesellschaft … hat die Liquidation zu erfolgen, die von der Geschäftsführung zu erwirken ist. Alle Außenstände der Gesellschaft sind auf Gesellschaftskosten einbringlich zu machen; schwebende Geschäfte sind schnellmöglich abzuwickeln. Die Schulden der Gesellschaft sind aus dem vorhandenen Gesellschaftsvermögen zu tilgen. Der Rest wird unter die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Substanzbeteiligung verteilt."

Entgegen der - soweit ersichtlich erstmals in der Beschwerde erhobenen - Behauptung kann aus dieser Vertragsbestimmung nicht abgeleitet werden, dass die Haftung der Mitbeteiligten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht im Sinn des § 161 Abs. 1 iVm § 171 Abs. 1 UGB begrenzt wäre bzw. dass eine über den § 169 UGB hinausgehende Ausgleichs- bzw. Nachschusspflicht bestünde.

In Ermangelung des Vorliegens einer betrieblichen Tätigkeit hat die belangte Behörde zutreffend ausgesprochen, dass im gegenständlichen Zeitraum keine Pflichtversicherung im Sinn des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG vorliegt.

Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am 2. September 2013