TE Vwgh Erkenntnis 2013/6/25 2012/09/0168

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des Mag. KF in H, vertreten durch Dr. Georg Lehner, Rechtsanwalt in 4600 Wels, Südtirolerstraße 12a, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 1. März 2012, Zl. VwSen-252977/27/Kü/Ba, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesministerin für Finanzen, Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der F GmbH mit Sitz in H gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese GmbH als Arbeitgeberin vom 12. Oktober 2008 bis 15. März 2009 den näher bezeichneten mazedonischen Staatsangehörigen SI als Hilfsarbeiter auf dem Firmengelände in H jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, obwohl für diesen keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Übertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 7.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 118 Stunden) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Geschehens im Verwaltungsstrafverfahren und Hinweis auf die durchgeführte mündliche Verhandlung aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Der (Beschwerdeführer) ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der F GmbH mit dem Sitz in H. Dem Internetauftritt der F GmbH (www.f…at) ist zu entnehmen, dass seit dem Jahr 2000 am Standort H auch zusätzlich in die Produktion und Vermarktung von Markenartikel investiert wird. Festgehalten ist dort, dass die F GmbH heute ein wichtiger Anbieter in den Warenbereichen Perlweizen (geschälter Hartweizen vorgekocht), Wintervogelfutter und Katzenstreu ist.

Der mazedonische Staatsangehörige RA war in der Zeit von 25.11.2008 bis 31.3.2009 bei der F GmbH vorwiegend als Staplerfahrer beschäftigt. Er war während dieser Zeit ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet und hat im Monat

1.100 bis 1.200 Euro verdient, welche auf einem monatlichen Lohnzettel ausgewiesen wurden.

Der mazedonische Staatsangehörige SI ist im Jahr 2008 nach Österreich gekommen und hat um Asyl angesucht. In dieser Zeit hat er im albanischen Club in Wels einen Landsmann kennen gelernt, der ihm von der F GmbH erzählt hat und in Aussicht gestellt hat, dass dort eine Arbeitsmöglichkeit bestehen würde. Dieser Landsmann ist in der Folge mit Herrn SI zur F GmbH gefahren und hat dort mit dem (Beschwerdeführer) Kontakt aufgenommen. Herr SI hat bei dem Gespräch mit dem (Beschwerdeführer) seinen Ausweis für Asylwerber vorgezeigt, der vom (Beschwerdeführer) auch kopiert wurde. Bei diesem Gespräch wurde vereinbart, dass Herr SI am nächsten Tag als Arbeiter bei der F GmbH beginnen kann und ein Entgelt von 6 Euro pro Stunde erhalten soll.

Am folgenden Tag, dem 12. Oktober 2008, ist Herr SI bei der F GmbH erschienen und hat dort zu arbeiten begonnen. Seine Aufgabe war es, an einer Verpackungsmaschine Katzenstreu in 10 kg-Säcke zu verpacken. In der Folge hat Herr SI bis zum 15. März 2009 bei der F GmbH gearbeitet. Neben den Verpackungstätigkeiten für Katzenstreu hat er auch Vogelfutter verpackt und bei sonstigen anstehenden Tätigkeiten wie dem Entladen von Lkw geholfen. Da Herr SI nicht Deutsch gesprochen hat, haben die bei der F GmbH beschäftigten albanischen Arbeitskollegen ihm jeweils übersetzt, was zu arbeiten ist.

Herr SI hat über seine Arbeitsleistungen Aufzeichnungen geführt, wobei er jeweils den Arbeitstag mit Datum und die geleisteten Arbeitsstunden eingetragen hat. Auf Grundlage dieser Stundenaufzeichnungen hat sich Herr SI den ihm für seine erbrachten Arbeitsleistungen zustehenden Lohn auf Grundlage der mit dem (Beschwerdeführer) getroffenen Vereinbarung der Entgeltleistung von 6 Euro pro Stunde errechnet. Herr SI hat allerdings nie einen Lohnzettel erhalten und wurde ihm das zustehende Entgelt nicht ausbezahlt.

Der ebenfalls bei der Firma F GmbH beschäftigte RA hat seinen Bekannten bei Gesprächen mit dem (Beschwerdeführer) zur Auszahlung von ausstehendem Lohn unterstützt. Diese Gespräche haben dazu geführt, dass Herrn SI einmal 470 Euro und ein weiteres Mal 1.200 Euro in bar ausbezahlt wurden. Sonstige Lohnauszahlungen für die Tätigkeit des Herrn SI hat es nicht gegeben.

Im März 2009 hat Herr RA zusammen mit Herrn SI im Büro des (Beschwerdeführers) vorgesprochen und haben die beiden die ausstehenden Lohnzahlungen für Herrn SI eingefordert. Sie haben für den Fall, dass keine Anmeldung des Herrn SI zur Sozialversicherung bzw. keine Lohnauszahlung erfolgen soll, angedroht bei der Polizei Anzeige bezüglich der Beschäftigung des Herrn SI zu erstatten. Da die Forderungen der beiden ausländischen Staatsangehörigen vom (Beschwerdeführer) nicht erfüllt wurden, sind diese am 6.4.2009 zur Polizeiinspektion H gegangen und haben dort angegeben, dass Herr SI in der Zeit von Anfang September 2008 bis Anfang März 2009 gearbeitet hat und noch Geld von der Firma F GmbH zu bekommen hat. Von der Polizeiinspektion H wurde der Sachverhalt dem Finanzamt mitgeteilt. Am 6.4.2009 wurde Herr SI im Beisein von Herrn RA, der als Dolmetscher fungierte, zum Sachverhalt befragt. Über diese Befragung wurde eine Niederschrift aufgenommen. Herr SI hat darin bestätigt, dass er in der genannten Zeit bei der Firma F GmbH gearbeitet hat und als Lohn für seine Tätigkeit 6 Euro pro Stunde vereinbart war. Er hat allerdings keinen Lohnzettel und keine monatlichen Auszahlungen erhalten.

Vom Finanzamt wurde auch versucht, am 9.4.2009 mit dem (Beschwerdeführer) eine Niederschrift zum Sachverhalt aufzunehmen. Nach Rücksprache mit seinem Rechtsvertreter hat der (Beschwerdeführer) die Aussage mit der Bemerkung verweigert, dass eventuell die Möglichkeit besteht, dass er sich mit einer solchen in einem etwaigen Verwaltungsstrafverfahren selbst belasten würde.

Herr SI wurde von der F GmbH weder zur Sozialversicherung gemeldet, noch sind für dessen Tätigkeit arbeitsmarktrechtliche Papiere vorgelegen.

… Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Strafantrag samt den darin enthaltenen Niederschriften sowie den Aussagen der beiden in der mündlichen Verhandlung unter Beiziehung eines Dolmetschers einvernommenen Zeugen RA und SI. Beide geben übereinstimmend, wie bereits in der Einvernahme vor dem Finanzamt, an, dass Herr SI ca. 5 Monate bei der F GmbH vorwiegend mit dem Verpacken von Katzenstreu und Vogelfutter beschäftigt gewesen ist, für diese Tätigkeit allerdings keinen regelmäßigen Lohn sondern nur zweimal Bargeldauszahlungen erhalten hat. Vom Rechtsvertreter des (Beschwerdeführers) wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung versucht, die Glaubwürdigkeit der beiden Zeugen durch detaillierte Anfragen, wann die beiden Bargeldauszahlungen erfolgt sind, und dem Aufzeigen von vermeintlichen Widersprüchen hinsichtlich der Angaben vor dem Finanzamt in Frage zu stellen. Dazu ist allerdings festzuhalten, dass hinsichtlich des Tatbestandes der angelasteten Verwaltungsübertretung es nicht wesentlich ist, wann welche Geldbeträge ausbezahlt wurden. Es steht jedenfalls fest, und wurde vom Rechtsvertreter des (Beschwerdeführers) auch in keiner Phase des Verfahrens Gegenteiliges behauptet, dass keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für die Tätigkeit des Herrn SI bei der F GmbH vorgelegen ist. Der Versuch des Rechtsvertreters, die Aussagen des Herrn SI, wonach er mit der Verpackung von Katzenstreu und Vogelfutter tätig gewesen ist, insofern zu erschüttern, als es sich hierbei um Tätigkeiten handelt, die von der F GmbH gar nicht ausgeführt wurden, gehen insofern ins Leere, als dem Internetauftritt der Firma F GmbH genau diese Tätigkeiten zu entnehmen sind. Auch dies spricht für die Glaubwürdigkeit des Zeugen. Das Vorbringen des Rechtsvertreters des (Beschwerdeführers) entspricht daher nicht den Tatsachen. Vielmehr entsteht durch dieses Vorbringen beim Unabhängigen Verwaltungssenat der Eindruck, dass vom Rechtsvertreter mit allen möglichen Behauptungen versucht wird, die Beschäftigung des Herrn SI zu bestreiten.

Festzuhalten ist, dass von Herrn SI in der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde, dass er persönlich die dem Strafantrag beiliegenden Stundenaufzeichnungen über seine geleisteten Arbeitstätigkeiten geführt hat und diese für die Hochrechnung des ihm zustehenden Lohnes verwendet hat.

Zudem ist vom Unabhängigen Verwaltungssenat festzuhalten, dass das Verhalten des (Beschwerdeführers) nicht zur Annahme gereicht, dass dieser an einer lückenlosen Aufklärung des Sachverhaltes wesentliches Interesse hat, zumal dieser an der mündlichen Verhandlung, obwohl diese über seinen Antrag hin auch vertagt wurde, im Wesentlichen unentschuldigt nicht teilgenommen hat. Der Verweis auf die Einvernahme der von ihm beantragten Zeuginnen, die seiner Ansicht nach bestätigen könnten, dass keine Beschäftigung stattgefunden hat, ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat als Versuch zur Ausdehnung des Verfahrens zu werten, zumal - wie bereits in anderen den (Beschwerdeführer) betreffenden Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat feststellbar - diese Zeuginnen trotz ordnungsgemäßer Ladung zu keiner der angesetzten Verhandlungen bislang erschienen sind. Die beiden in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat glaubwürdig und decken sich im Wesentlichen in ihrer Aussage, dass eine Beschäftigung des Herrn SI tatsächlich stattgefunden hat. Diese Beschäftigung ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates durch das abgeführte Beweisverfahren jedenfalls als erwiesen anzusehen. Der Bezug von Herrn RA zur F GmbH ist durch dessen angemeldete Beschäftigung, die auch im Versicherungsadatenauszug ersichtlich ist, nachgewiesen. Insofern hat es keinen Grund zur Annahme gegeben, an den Ausführungen der beiden einvernommenen Zeugen irgendwelche Zweifel zu erheben, weshalb der Sachverhalt in der von ihnen dargestellten Weise auch festzustellen war."

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluss vom 24. September 2012, B 388/12-8, ihre Behandlung ab und trat sie über nachträglichen Antrag im Sinne des § 87 Abs. 3 VfGG gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzte Beschwerde macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1) Der Beschwerdeführer rügt als Verfahrensmangel, es seien die Zeuginnen Mag. DF und Mag. MF nicht einvernommen worden.

Der Beschwerdeführer übersieht zunächst, dass diese Zeuginnen ordnungsgemäß zur mündlichen Verhandlung geladen waren. Ihr Nichterscheinen und die dafür gelieferte Begründung des Beschwerdeführers muss im Hinblick auf die Ausführungen zu 4) als (weiterer) Versuch zur Verfahrensverzögerung angesehen werden.

Die "Verhinderung" betreffend Mag. MF, sie habe "bedingt durch eine Krankheit ihrer minderjährigen Tochter zur mündlichen Verhandlung vom 10. Februar 2012 nicht erscheinen" können, ist aus folgenden Gründen nicht geeignet, als triftiger Hinderungsgrund im Sinne des § 19 Abs. 3 AVG angesehen zu werden:

Der Beschwerdeführer setzte im gesamten Verfahren Verzögerungsschritte (siehe unten). Die belangte Behörde legte dar, dass die vom Beschwerdeführer auch in anderen Verfahren namhaft gemachten Zeuginnen auch dort auf Ladungen nie erschienen. Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde vor, dass beide Zeuginnen "im Betrieb des Beschwerdeführers" tätig seien.

Vor diesem Hintergrund reicht es nicht hin, eine (von einem Arzt von 6. bis 10. Februar 2012 bescheinigte) Krankheit der 2007 geborenen Tochter zu behaupten, vor allem angesichts der Berufstätigkeit der Mag. MF hätte es auch des weiteren Vorbringens bedurft, dass keine geeignete Betreuungsmöglichkeit für die Tochter (denn einer Betreuung bedarf es auch während der ausgeübten Berufstätigkeit) zur Verfügung gestanden wäre.

Zu Mag. DF bringt der Beschwerdeführer vor, sie habe "infolge kurzfristiger beruflicher Verhinderung" an der Verhandlung nicht teilnehmen können. "Berufliche Gründe" in dieser allgemeinen Form bilden nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keinen tauglichen Grund für die Rechtfertigung des Nichterscheinens zur mündlichen Verhandlung (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 29. Februar 2008, Zl. 2007/02/0357, mwN).

Angesichts der auf die Absicht einer Verfahrensverschleppung deutenden Umstände ist das Vorbringen in der Beschwerde, was die beiden Zeuginnen Mag. MF und Mag. DF zum Sachverhalt hätten aussagen können, zu unbestimmt. Der Beschwerdeführer bringt in allgemein gehaltener Form vor, sie hätten aussagen können, dass SI bei der F GmbH nicht beschäftigt gewesen sei. Sie hätten "zum Verhältnis der beiden Zeugen" (gemeint: SI und RA) "zueinander und zu den Umständen der Auflösung des Dienstverhältnisses von RA … ihre eigenen Wahrnehmungen mitteilen und so zur Aufklärung des Sachverhaltes beitragen können." Aus diesem Vorbringen ist nicht zu erkennen, wann und wo die beiden Zeuginnen welche konkreten Wahrnehmungen zum "Verhältnis" der Zeugen SI und RA zueinander, zu den "Umständen" der Auflösung des Dienstverhältnisses von RA gemacht sowie welche konkreten Sachverhalte sie beobachtet hätten, aus denen zu schließen gewesen wäre, dass SI bei der F GmbH nicht "beschäftigt" gewesen sei.

Außerdem ist die Frage, ob ein wie hier vorliegender, durch Zeugenaussagen belegter Sachverhalt als unselbständige Beschäftigung zu qualifizieren ist, eine reine Rechtsfrage (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2008/09/0281).

Damit zeigt der Beschwerdeführer jedenfalls keine Relevanz des behaupteten Verfahrensfehlers auf.

2) Insoweit sich die beschwerdeführende Partei gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung wendet, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Beweiswürdigung ein Denkprozess ist, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes, nicht aber deren konkrete Richtigkeit (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053). Die in der Beschwerde behauptete nachträgliche Erstellung von Stundenaufzeichnung und angebliche Widersprüche darüber (die durch Nachfragen in der mündlichen Verhandlung ohnehin klärend behandelt wurden) lässt aber Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde detailliert dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung nicht aufkommen. Dass sich Zeugen nach langer Zeit nicht mehr an alle Details genau erinnern können, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung und ist ihrer Glaubwürdigkeit nicht abträglich.

3) Ebenfalls gegen die Schlüssigkeit der Beweiswürdigung gerichtet ist das Vorbringen, nach der mündlichen Verhandlung vom 10. Februar 2012 sei von SI eine Klage beim Landesgericht Linz als Arbeits- und Sozialgericht gegen FF auf Zahlung ausständigen Lohnes eingebracht worden, welche mit Schreiben vom 17. April 2012 zurückgenommen worden sei. Dies beweise, dass SI die Beschäftigung nur behaupte.

Mit diesem Argument ist nichts für den Beschwerdeführer zu gewinnen:

Denn es ist klar erkennbar, dass in der Klage anstelle des richtigen Arbeitgebers F GmbH offenbar auf Grund eines Irrtums "FF, Landesproduktenhandel" geklagt wurde. Der ehemalige Einzelunternehmer FF, dessen Teilbetrieb "Landesproduktenhandel" bereits 1996 als Sacheinlage in die F GmbH eingebracht worden war (siehe Auszug aus dem Firmenbuch: "Sacheinlagevertrag vom 27.3.1996"), ist der aktuell gewerberechtliche Geschäftsführer der

F GmbH. Das Landesgericht musste nach erfolgter Akteneinsicht in den gegenständlichen Verwaltungsstrafakt den richtigen Arbeitgeber

F GmbH erkennen, was unweigerlich zur Abweisung der Klage hätte führen müssen, sohin war die Zurücknahme der Klage logische Folge. Da die Beschäftigung des SI aber am 15. März 2009 geendet hatte, war bei Zurückziehung der Klage am 17. April 2012 bereits die Verjährungsfrist abgelaufen, sodass eine neue Klage gegen die tatsächliche Arbeitgeberin F GmbH keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

4) Insofern der Beschwerdeführer eine lange Verfahrensdauer rügt, so übersieht er, dass dazu u.a. seine Versuche zur Verfahrensverzögerung beigetragen haben (vgl. dazu auch die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes im genannten Beschluss vom 24. September 2012):

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Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15. Jänner 2010, zugestellt am 19. Jänner 2010, Vollmachtsbekanntgabe und Antrag auf Aktenübersendung vom 12. Februar 2010, Fristerstreckungsantrag 25. März 2010, Erstattung einer äußerst knapp gehaltenen Bestreitung mit Schriftsatz vom 22. April 2010.

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Aufforderung zur Rechtfertigung (zu einer kurzen Stellungnahme des Finanzamtes) vom 6. Dezember 2010, zugestellt am 9. Dezember 2010, Antrag auf Fristerstreckung um weitere drei Wochen bis 13. Jänner 2011, sodann Erstattung einer kurzen Stellungnahme.

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Schließlich erreichte der Beschwerdeführer eine Vertagung der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde mit dem Vorbringen, er sei an diesem Tag auch in einer anderen Angelegenheit vor einem anderen UVS geladen; bei der Neufestsetzung des Termins sei auf die Semesterferien zwischen 20. und 24. Februar 2012 Bedacht zu nehmen. Die belangte Behörde verlegte die Verhandlung allerdings nur kurzfristig. Zu der am 10. Februar 2012 stattgefundenen Verhandlung erschien der Beschwerdeführer "aus beruflichen Gründen" nicht, was keine Entschuldigung darstellt (siehe die Ausführungen oben zu Mag. DF).

Die lange Verfahrensdauer wurde dem Beschwerdeführer aber dennoch von der belangten Behörde als mildernd angerechnet.

              5)              Der Beschwerdeführer rügt ohne nähere Darlegung, dass die belangte Behörde nicht von § 21 VStG Gebrauch gemacht habe. Angesichts der von der belangten Behörde zu Recht angenommenen Verschuldensform des bedingten Vorsatzes ("die Übertretung bewusst in Kauf genommen hat") kann von einem geringfügigen Verschulden, das Voraussetzung zur Anwendung des § 21 VStG ist, nicht ausgegangen werden.

              6)              Der Beschwerdeführer rügt, die belangte Behörde habe die lange Beschäftigungszeit doppelt als Erschwerungsgrund verwertet.

Damit verkennt er den diesbezüglich eindeutigen Bescheidinhalt. Die belangte Behörde hat die lange Beschäftigungsdauer zu Recht lediglich als (allgemeinen) Erschwerungsgrund gewertet, die während der gesamten Beschäftigungsdauer erfolgte Minderentlohnung jedoch dem besonderen Erschwerungsgrund des § 28 Abs. 5 AuslBG unterstellt.

              7)              Entgegen dem weiteren, auf die Unbescholtenheit (welche von der belangten Behörde ohnehin angenommen wurde) und auf die "bekannten persönlichen Verhältnisse und Sorgepflichten" hinweisenden Vorbringen ist die verhängte Strafe angesichts der im angefochtenen Bescheid detailliert dargelegten Strafbemessungsgründe (vor allem des Verschuldens und der Erschwerungsgründe) nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 25. Juni 2013