Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Pichler über die Berufung der Frau Anna S., vertreten durch Rechtsanwälte OG, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 15. Bezirk, vom 29.08.2012, Zl. MBA 15 ? S 9638/12, betreffend Übertretung des Tabakgesetzes nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung entschieden:
Gemäß § 66 Abs. 4 AVG wird der hinsichtlich des Tatzeitraumes von 03.06.2011 bis 16.07.2011 auf die Bekämpfung der Strafhöhe eingeschränkten Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe von 750,-- Euro auf 350,-- Euro und die für den Fall deren Uneinbringlichkeit festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen und fünf Stunden auf drei Tage herabgesetzt werden.
Dementsprechend verringert sich der erstinstanzliche Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2 VStG von 75,-- Euro auf 35,-- Euro.
Hinsichtlich des Tatvorwurfes, die Berufungswerberin habe dadurch, dass bis 29.02.2012 in dem vollständig abgetrennten Raucherbereich das Rauchen weiterhin gestattet wurde, insofern gegen § 13c Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 2 Z 3 des Tabakgesetzes verstoßen, als der Nichtraucherbereich des Gastronomiebetriebes nicht vollständig von den Verkaufsflächen des Möbelhauses abgetrennt war, wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.
Gemäß § 65 VStG wird der Berufungswerberin kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:
?Sie haben als verantwortliche Beauftrage gemäß § 9 Abs. 1 VStG der L. KG mit Sitz der Gesellschaft in W., R.-straße, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant mit Standort der weiteren Betriebsstätte in Wien, H.-Straße zum Hauptbetrieb in Ri., A., insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13 des Tabakgesetzes verstoßen hat, als von 03.06.2011 bis 16.7.2011 nicht dafür Sorge getragen wurde, dass im Gastronomiebetrieb ? welcher als Raum öffentlichen Ortes zu werten ist, da der Nichtraucherbereich keine räumliche Trennung von der Geschäftsfläche des Möbelhauses aufweist und somit die Sonderbestimmung gemäß § 13a Abs. 2 Tabakgesetz nicht zur Anwendung kommt ? nicht geraucht wird, da bei den Wahrnehmungen am 03.06.2011 zwischen 16 Uhr und 16:30 Uhr, am 17.06.2011 zwischen 16:05 und 16:30 Uhr, am 16.07.2011 zwischen 14:00 Uhr und 14:30 Uhr und am 29.02.2012 gegen 14:45 Uhr in dem abgetrennten Raucherraum Aschenbecher aufgestellt waren und dort auch geraucht wurde, obwohl in einem Raum öffentlichen Ortes Rauchverbot gilt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 14 Abs. 4 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und §13c Abs.1 Z.2 und Abs. 2 Z.3 des Tabakgesetzes BGBl. Nr. 431/1995 idgF
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von ? 750,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen und 5 Stunden, § 14 Abs.4 leg.cit.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
? 75,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d. s. 10 % der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher ? 825,00. ?.?
In ihrer frist- und formgerecht erhobenen Berufung bestreitet die Berufungswerberin die ihr angelastete Verwaltungsübertretung. Sie verweist darauf, dass das hier in Rede stehende Restaurant des Möbelhauses über einen sowohl vom Nichtraucherbereich des Restaurants als auch vom Möbelhaus vollständig abgetrennten Raucherbereich verfügt, wobei der Nichtraucherbereich des Restaurants eindeutig der übergeordnete Teil des Gastronomiebetriebes ist.
Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.09.2010, Zl. 2009/11/0209, auf das die Erstbehörde ihre Auffassung stützt, wonach die Einrichtung eines Raucherraumes im Sinne der Bestimmungen des § 13a Abs. 2 des Tabakgesetzes nur dann zulässig sei, wenn der gesamte in einem Einkaufszentrum oder einer vergleichbaren Einrichtung situierte Gastronomiebetrieb vollständig vom Einkaufszentrum abgetrennt ist, betreffe einen mit der hier zu beurteilenden Fallkonstellation nicht vergleichbaren Sachverhalt. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien brachte die Berufungswerberin vor, ursprünglich habe es einen nicht abgetrennten Raucherbereich gegeben. Nach Inkrafttreten des Tabakgesetzes sei das Lokal ursprünglich als Nichtraucherlokal geführt und dann im Jahr 2011 ein abgetrennter Raucherbereich eingerichtet worden.
Die Türe zwischen Raucher- und Nichtraucherbreich habe allerdings nicht gepasst und sei erst später montiert worden. Auch hinsichtlich der Tür zum Notausgang seien noch technische Adaptierungen notwendig gewesen. Im Februar 2012 sei der Raucherbereich jedoch vollständig abgetrennt gewesen.
Das gesamte Restaurant sei vom Rest des Möbelhauses optisch abgetrennt. Die Abtrennung sei unterschiedlich hoch, meistens jedoch fast deckenhoch. Bei der Abtrennung gebe es aber nicht verglaste größere Öffnungen und auch nicht mit Türen versehene Zugänge. Es gebe im gesamten Lokal 135 Sitzplätze, davon befinden sich 30 im Raucherbereich. Der Raucherbereich habe eine Größe von etwa 40 m2, der gesamte Raum umfasse 210 m2.
Mit Eingabe vom 23.01.2013 schränkte die Berufungswerberin ihre Berufung dahingehend ein, dass die Berufung hinsichtlich jener Vorfälle, die nicht die Abgrenzung des Restaurants vom sonstigen Einkaufsbereich betreffen, auf die alleinige Bekämpfung der Strafhöhe eingeschränkt wurde. Ausdrücklich aufrecht erhalten wurde die Berufung hinsichtlich des Tatvorwurfes, die Berufungswerberin habe angesichts der nunmehrigen, auch am 29.02.2012 bereits bestehenden baulichen Ausgestaltung des Gastronomiebetriebes durch das Gestatten des Rauchens in einem vollständig abgetrenntem Raucherraum weiterhin gegen Bestimmungen des Tabakgesetzes verstoßen. Der abgetrennte Raucherbereich umfasse 49,66 m2. Dieser Bereich sei deutlich kleiner als der restliche Restaurantbereich, sei eindeutig gekennzeichnet und vollständig vom Restaurant abgetrennt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien stellt folgenden Sachverhalt als erwiesen fest:
Anna S. ist als verantwortliche Beauftrage im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG unter anderem für die Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes in der hier in Rede stehenden Betriebsstätte in Wien, H.-Straße, bestellt.
Im vierten Stock des Möbelhauses befindet sich ein Restaurant. Das Lokal verfügt über einen Nichtrauchergastraum, in dem sich auch der Schankbereich befindet mit 95 Verabreichungsplätzen und einer Fläche von etwa 160m² und einen durch eine Doppelflügeltür aus Glas abgetrennten Raucherbereich mit etwa 40 Verabreichungsplätzen und einer Fläche von knapp 50m². Dieser Bereich ist durch eine bis zur Decke reichende Glasbaukonstruktion vom Nichtraucherbereich abgetrennt. Vom Raucherbereich kommt man durch eine weitere Glastür auch in den Einkaufsbereich und zu den Kundentoiletten.
Der Raucherbereich war auch schon am 29.02.2012 in der beschriebenen Weise abgetrennt. An diesem Tag waren im abgetrennten Raucherraum Aschenbecher aufgestellt und rauchende Gäste anwesend.
Der Nichtraucherteil des Lokals ist baulich nicht vollständig von den Räumlichkeiten des Möbelhauses abgetrennt.
Im Zeitraum von 03.06.2011 bis zumindest 16.07.2011 war der Raucherbereich bereits eingerichtet, es fehlte jedoch zu diesem Zeitpunkt sowohl die Tür zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich als auch zum Notausgang. Trotz der in diesem Zeitraum nicht vollständigen Abtrennung des Raucherbereichs vom Nichtraucherbereich des Gastronomiebetriebes sowie zu den Verkaufsflächen des Möbelhauses wurde das Rauchen gestattet. Am 03.06.2011 zwischen 16:00 Uhr und 16:30 Uhr, am 17.06.2011 zwischen 16:05 Uhr und 16:30 Uhr und am 16.07.2011 zwischen 14:00 Uhr und 14:30 Uhr wurden in diesem Bereich aufgestellte Aschenbecher und auch rauchende Gäste wahrgenommen. Diese, das erstinstanzliche Straferkenntnis tragenden Sachverhaltsfeststellungen wurden unter anderem durch eine behördliche Erhebung am 16.08.2011 sowie durch Sachverhaltsdarstellungen von Privatpersonen festgestellt und decken sich auch mit den Angaben der Berufungswerberin.
Rechtliche Würdigung:
Die den Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte und in Räumen der Gastronomie regelnden Bestimmungen der §§ 13 und 13a des Tabakgesetzes BGBl. 431/1995 idF BGBl. I 120/2008 lauten wie folgt:
?§ 13.
(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.
(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.
§ 13a.
(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen
1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,
2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,
3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.
(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.
(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und
1.
der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,
2.
sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.
(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach
1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und
2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und
3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,
4. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.
(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.?
Die die Pflichten der Inhaber von Orten im Sinne des § 13 und 13a Abs. 1 regelnden Bestimmungen lauten wie folgt:
?§ 13c.
(1) Die Inhaber von
1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,
2.
Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,
3.
Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,
haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass
1.
in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;
2.
in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;
3.
in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;
4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;
6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,
7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.?
Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes hat, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 leg.cit. festgelegten Obliegenheiten verstößt, eine mit Geldstrafe bis zu 2.000,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000,-- Euro zu ahndende Verwaltungsübertretung zu verantworten. Zu dem dargestellten Regelungszusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem mit dem in den begründenden Ausführungen des bekämpften Straferkenntnisses erwähnten Erkenntnis vom 21.09.2010, Zl. 2009/11/0209, ausgeführt, dass die Bestimmungen des Tabakgesetzes über den Nichtraucherschutz in der Gastronomie für in Einkaufszentren oder vergleichbaren Örtlichkeiten situierten Gastronomiebetriebe nur dann zur Anwendung kommen, wenn die gastronomisch genutzten Räumlichkeiten in abgeschlossenen, von der Mall getrennten Räumen untergebracht sind. Die Erstbehörde geht am Boden dieser Judikatur davon aus, dass in Gastronomiebetrieben in Einkaufszentren, die nicht insgesamt vollständig von der Mall abgetrennt sind, auch die Einrichtung von abgetrennten Raucherbereichen nicht zulässig ist.
Damit verkennt die Erstbehörde die Rechtslage und übersieht, dass ? worauf in der Berufung zutreffend verwiesen wird ? die von ihr zitierte Entscheidung, aber auch gleichgelagerte Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes und des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien Fallkonstellationen betreffen, in denen der Teil eines Gastronomiebetriebes, in dem das Rauchen gestattet wurde, nicht vom Einkaufszentrum oder einer vergleichbaren Einrichtung vollständig abgetrennt war. Im hier zu beurteilenden Fall ist ein Raum vorhanden, der vollständig abgetrennt ist und in dem gastronomische Dienstleistungen erbracht werden. Eine systematische Interpretation des Regelungssystems der §§ 13 und 13a Tabakgesetz zeigt, dass der Gesetzgeber für Räume öffentlicher Orte ein grundsätzliches Rauchverbot vorsieht, unter bestimmten Voraussetzungen jedoch die Möglichkeit einräumt, in abgetrennten Räumen zu rauchen. Es ist auch im Anwendungsbereich des § 13 Tabakgesetz unter den in Abs. 2 dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen zulässig, abgetrennte Raucherbereiche einzurichten. Durch § 13a Tabakgesetz werden Sonderbestimmungen für die Gastronomie geschaffen. Dabei wird ? neben Ausnahmen für kleine, nur aus einem einzigen Raum bestehenden Gastronomiebetriebe ? festgelegt, in welchem Verhältnis die Räume, in denen im Gastronomiebetrieb geraucht werden darf, zu den mit Rauchverbot belegten Räumen zu stehen haben und zudem die Zulässigkeit, Raucherbereiche einzurichten, an die Schutzbedürfnisse von in Gastronomiebetrieben tätigen Arbeitnehmern geknüpft. Daraus ergibt sich für in Einkaufszentren, Möbelhäusern oder vergleichbaren Einrichtungen etablierten Gastronomiebetrieben, dass es zum Einen erforderlich ist, Räume, in denen das Rauchen gestattet wird, von den nicht gastronomisch genutzten Bereichen abzutrennen (vgl. dazu auch VfGH 1.10.2009, G 127/08), zum Anderen ist die Einrichtung von Raucherräumen aber nur dann zulässig, wenn die in § 13a Tabakgesetz normierten Voraussetzungen erfüllt sind.
Wird in von der Mall eines Einkaufszentrums oder von den Verkaufsflächen eines Möbelhauses nicht vollständig abgetrennten Räumen das Rauchen gestattet, so liegt im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein Verstoß gegen das aus § 13 Abs. 1 Tabakgesetz resultierende, in der gesamten Einrichtung als Raum eines öffentlichen Ortes geltende allgemeine Rauchverbot iS des § 13c Abs. 2 Z 3 Tabakgesetz vor. Dies unabhängig davon, ob in diesem Raum das Gastgewerbe ausgeübt wird.
Ist ein derartiger Raum vollständig abgetrennt und wird gastronomisch genutzt, stellt das Gestatten des Rauchens bei Nichteinhaltung der Bestimmungen hinsichtlich des Rauchverbotes im Hauptraum des Gastronomiebetriebes, der Situierung der Mehrzahl der Verabreichungsplätze im Nichtraucherbereich oder der Arbeitnehmerschutzbestimmungen des § 13a Abs. 4 und 5 Tabakgesetz eine Übertretung des Regelungssystems des § 13a Tabakgesetz dar (§ 13c Abs. 2 Z 4 leg.cit.).
Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Einrichtung eines gastronomisch genutzten Raucherraums ist es allerdings nicht relevant, ob die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten des Gastronomiebetriebes vollständig von der Mall eines Einkaufszentrums oder von den Verkaufsflächen eines Möbelhauses abgetrennt sind. Dies zeigt auch eine teleologische Interpretation des dargestellten Regelungssystems, berührt doch die Frage, ob zwei mit Rauchverbot belegte Bereiche vollständig von einander abgetrennt sind, keinen Schutzzweck des Tabakgesetzes. Verfügt ein in einem Möbelhaus oder einem Einkaufszentrum situierter Gastronomiebetrieb über mehrere von den Verkaufsflächen oder der Mall insoweit abgetrennte Räumlichkeiten, dass eine Beurteilung im Sinne des § 13a Abs. 2 des Tabakgesetzes dahingehend möglich ist, ob der Hauptraum mit Rauchverbot belegt ist und die Mehrzahl der Verabreichungsplätze in den mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten liegt, so kann in einem vollständig abgetrennten Raum, in dem gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in mit Rauchverbot belegte Räume dringt, das Rauchen gestattet werden.
Im vorliegenden Fall werden auch im Lichte der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu in Einkaufszentren gelegenen Gastronomiebetrieben die gesetzlichen Erfordernisse für die Einrichtung eines Raucherbereiches erfüllt, da zum einen durch eine entsprechende, bis zur Decke reichende Abteilung des Raucherbereiches gewährleistet ist, das Rauch weder in die nicht gastronomisch genutzten Teile des Möbelhauses noch in den Nichtraucherbereich des Gastronomiebetriebes dringt. Auch der Hauptraum des Gastronomiebetriebes ist vom Rauchverbot umfasst und ist der Raucherbereich sowohl hinsichtlich der Zahl der Verabreichungsplätze als auch flächenmäßig dem Nichtraucherbereich untergeordnet. Das der Berufungswerberin hinsichtlich des Tatzeitpunktes 29.02.2012 angelastete Verhalten, nämlich dass im abgetrennten Raucherraum des Gastronomiebereiches das Rauchen gestattet wurde und rauchende Gäste anwesend waren, stellt keine Verwaltungsübertretung dar, weshalb das Verwaltungsstrafverfahren im Umfang dieses Tatvorwurfes gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen war. Zu der auf die Bekämpfung der Strafhöhe eingeschränkten Berufung gegen den den Zeitraum von 03.06.2011 bis 16.07.2011 betreffenden Tatvorwurf:
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der objektive Unrechtsgehalt der Tat musste im Hinblick darauf, dass der Bereich des Gastronomielokales, in dem das Rauchen gestattet wurde, zumindest überwiegend von den Nichtraucherbereichen abgetrennt war, nicht als erheblich angesehen werden, konnte jedoch im Hinblick auf den mehrwöchigen Tatzeitraum auch nicht als bloß unbedeutend bewertet werden.
Aus dem Vorbringen der Berufungswerberin ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, warum es der Berufungswerberin bei Aufwendung der ihr als Verantwortliche für einen Gastronomiebetrieb zumutbaren Sorgfalt aus besonderen Gründen nicht ohne weiteres möglich gewesen sein sollte, dafür Sorge zu tragen, dass das Rauchen im Gastronomiebetrieb erst dann gestattet wurde, als der vorgesehene Raucherbereich vollständig von den Nichtraucherbereichen abgetrennt war. Das Ausmaß des sie an der Verwaltungsübertretung treffenden Verschuldens konnte daher nicht als bloß unerheblich angesehen werden.
Als mildernd war die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Berufungswerberin zu berücksichtigen, Erschwerungsgründe sind im Verwaltungsstrafverfahren nicht hervorgekommen.
Da die Berufungswerberin keine Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen gemacht hat, waren diese im Rahmen der Strafbemessung als durchschnittlich einzuschätzen.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe konnten insbesondere auch im Hinblick auf die Einschränkung des Tatzeitraumes die verhängte Geldstrafe spruchgemäß herabgesetzt werden. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass der Raucherbereich nunmehr vollständig abgetrennt ist und daher spezialpräventiven Überlegungen keine übergeordnete Bedeutung mehr zukommt.
Einer weiteren Strafherabsetzung standen jedoch der nicht nur geringfügige objektive Unrechtsgehalt und das ebenfalls nicht bloß unbedeutende Verschulden der Berufungswerberin an der Verwaltungsübertretung entgegen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch genannten Bestimmungen.
