TE Vwgh Erkenntnis 2013/6/25 2011/09/0132

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Doblinger und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des J F in B, vertreten durch Hirtzberger Sacha Katzensteiner Rechtsanwälte GmbH in 3500 Krems, Gartenaugasse 3, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission für Soldaten beim Bundesministerium für Landesverteidigung vom 21. Dezember 2009, Zl. 6-DOKS/09, betreffend Disziplinarstrafe der Geldstrafe nach dem Heeresdisziplinargesetz (weitere Partei: Bundesminister für Landesverteidigung und Sport), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Vizeleutnant in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und versieht seinen Dienst als Nachschubunteroffizier und dienstführender Unteroffizier. Mit dem rechtskräftigen Urteil des Landesgerichts Krems a.d. Donau vom 12. Mai 2009 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe am 9. Juli 2008 in H. (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) und an anderen Orten als Vizeleutnant, derzeit dienstzugeteilt in der L-Kaserne in A., sohin als Beamter, mit dem Vorsatz, den Staat in seinen Rechten, nämlich der gesetzmäßigen Verwendung von Bundeseigentum und der gesetzmäßigen Disposition über militärische Arbeitskräfte, zu schädigen, seine Befugnis im Namen des Bundes als dessen Organe in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er 1. im Rahmen einer Dienstfahrt Bundeseigentum, nämlich ein Heeresfahrzeug auch für dienstfremde Zwecke verwendete; 2. OStWm M. N., unter Berufung auf einen angeblichen Auftrag des OStV R. H. anwies, ihm eine Belademannschaft, bestehend aus 10 Grundwehrdienern, für die Verladung von Weinfässern und ca. 10 Kartons mit Gläsern, die er für private Zwecke benötigte, zur Verfügung zu stellen.

Der Beschwerdeführer habe dadurch die Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 StGB begangen und wurde hiefür unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB und des § 43a Abs. 2 StGB nach dem § 302 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und zu einer Geldstrafe in der Höhe von 120 Tagessätzen a EUR 33,-- (Gesamtstrafe sohin EUR 3.960,-- sowie im Nichteinbringungsfall zu 60 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wurde die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nahgesehen.

Nach Durchführung eines Disziplinarverfahrens wurde der Beschwerdeführer mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde für schuldig erkannt, er habe am 9. Juli 2008 um ca. 9.15 Uhr in der R-Kaserne in H. durch 10 Grundwehrdiener ohne jeglichen dienstlichen Bezug 4 private Stehtische in Form von Weinfässern und 10 Kartons mit Gläsern für private Zwecke auf das Heereskraftfahrzeug der Marke Mercedes Sprinter mit dem Kennzeichen BH XYZ aufladen lassen und diese im Anschluss ab ca. 9.45 Uhr als Selbstfahrer dieses Heereskraftfahrzeuges ohne Genehmigung und ohne dienstlichen Bezug in Form einer "Schwarzfahrt" für das Feuerwehrfest in seine Heimatgemeinde in T. transportiert. Der Beschwerdeführer habe vorsätzlich gegen die Bestimmungen des § 43 Abs. 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) verstoßen und eine Pflichtverletzung nach § 2 Abs. 1 Z. 1 HDG 2002 begangen. Über den Beschwerdeführer wurde gemäß § 50 Z. 3 HDG 2002 die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.660,-- verhängt und ihm die Kosten des Disziplinarverfahrens auferlegt.

Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid damit, dass ein disziplinärer Überhang zu bejahen sei, weil der für die disziplinäre Verfolgung wesentliche Gesichtspunkt, das Funktionieren der Verwaltung zu gewährleisten, bei einer rechtskräftigen Verurteilung in keiner Weise berücksichtigt werde, weil dort das Verhalten des Beschuldigten nur an jenen Maßstäben zu messen sei, die für alle Normunterworfenen zu gelten hätten. Daraus folge aber, dass die gerichtliche Verurteilung in jenen Fällen, in denen die tragenden Feststellungen zugleich eine Verletzung des in § 43 Abs. 2 BDG 1979 normierten rechtserheblichen Tatbestandsmerkmales der "Vertrauenswahrung" beinhalte, den mit der Disziplinarstrafe verfolgten Zweck, den Beamten an die ihm auf Grund seiner Beamtenstellung obliegenden besonderen Pflichten zu mahnen, um das ordnungsgemäße Funktionieren der Verwaltung zu gewährleisten, nicht miterfüllten, und daher objektiv auch nicht die mit der Disziplinarstrafe beabsichtigte Wirkung auf den betroffenen Beamten entfalten könne.

Die Strafzumessung begründete die belangte Behörde wie folgt:

"Für die Schwere der Pflichtverletzung ist maßgebend, in welchem objektiven Ausmaß gegen Standes- oder Amtspflichten verstoßen oder der Dienstbetrieb beeinträchtigt werde. Die Bestrafung müsse grundsätzlich in einem angemessenen Verhältnis zum Unrechtsgehalt der Verfehlung stehen. Bei der Strafbemessung sei anhand der schuldadäquaten Schwere der Dienstpflichtverletzung auch darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die Strafhöhe erforderlich sei, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Innerhalb des Schuldrahmens dürfe keine strengere Strafe verhängt werden, als sie aus Gründen der Spezialprävention notwendig erscheine. Anders als im Strafrecht, wo moralische Wertung, Vergeltung und Sühne im Vordergrund stünden, bezwecke das Disziplinarrecht die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes und erfülle eine im Interesse der Allgemeinheit dienende Ordnungsfunktion. Der maßgebliche Fokus liege daher überwiegend in der Aufrechterhaltung und Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen und korrekten Dienstbetriebes. Durch die Disziplinarstrafen solle der der Disziplinargewalt Unterworfene entweder an seine Dienstpflichten gemahnt und angehalten werden, diese künftig zuverlässig zu erfüllen, oder, wenn er in seinem Dienstverhältnis schuldhaft untragbar geworden sei, im Wege der Entlassung aus dem Dienstverhältnis entfernt werden. Mit der dem Disziplinarrecht zukommenden Ordnungsfunktion solle einer durch ein Dienstvergehen (Dienstpflichtverletzung) verursachten Störung des beamtenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses mit dem Ziel begegnet werden, die Sauberkeit und die Leistungsfähigkeit des Beamtentums zu erhalten und sein Ansehen zu wahren.

Ein Unteroffizier, der unter Ausnutzung seiner dienstlichen Möglichkeiten und während seines Dienstes, die ihm dienstlich zur Verfügung gestellten Kraftfahrzeuge und Rekruten für private Angelegenheiten und zum Nachteil der Republik verwendet, stört nicht nur das Vertrauensverhältnis zu seinen Vorgesetzten, sondern auch das zur Aufgabenerfüllung notwendige Vertrauensverhältnis in einem nicht zu tolerierenden Ausmaß.

Nicht nur die Republik hat einen Rechtsanspruch auf widmungsgemäßen Gebrauch der zur Verfügung gestellten Ressourcen, sondern auch die Mitarbeiter und Vorgesetzten müssen die Gewissheit haben, dass diese nicht zur Verschaffung von persönlichen Vorteilen der Bediensteten verwendet und zum privaten Gebrauch herangezogen werden.

Der immaterielle Schaden, der durch die Verletzung der Vertrauenswahrung eingetreten ist, kann letztendlich nicht quantifiziert werden. Durch solche Pflichtverletzungen wird dem Vorurteil in der Bevölkerung Vorschub geleistet, dass 'es sich das Kader richten kann' und 'solche Vorfälle sowieso an der Tagesordnung sind'.

Die schuldhafte Verletzung seiner Verpflichtung zur Vertrauenswahrung deutet darauf hin, dass der Beschuldigte zum damaligen Zeitpunkt nicht gänzlich zuverlässig war.

Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis, das grundsätzlich auf Lebenszeit angelegt ist, ist durch wechselseitige besondere Treue- und Fürsorgepflichten zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber gekennzeichnet. Durch die zur Last gelegten Pflichtverletzungen hat der Beschuldigte aber erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass er zu den Tatzeitpunkten gegenüber der ihn treffenden Verpflichtung zur Vertrauenswahrung, gemessen an der Modellfigur des mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Unteroffiziers, in diesen Fällen eine zumindest gleichgültige Einstellung hatte.

Der Beschuldigte hätte die Freiwillige Feuerwehr in seinem Heimatdorf rechtmäßig und besser dadurch unterstützten können, wenn er einen LKW privat mietet, die Stehtische und Gläser selbst in das Fahrzeug verbringt sowie zum Veranstaltungsort fährt. Das alles natürlich in seiner Freizeit.

Dies ist doch mit Kosten, die er selbst zu tragen gehabt hätte, verbunden, somit wurde aus der Sicht des Beschuldigten die für ihn kostengünstigere, aber rechtswidrige Variante gewählt. Da es sich bei den durchzuführenden Tätigkeiten für die FF um ein reines 'Privatvergnügen' handelt, wäre auch ein Urlaubstag oder angespartes Zeitguthaben zu 'opfern' gewesen.

Es handelt sich um schwerwiegende Verfehlungen, die ein bedenkliches Bild erkennen lassen. Die Verstöße gegen die Verpflichtung zur Vertrauenswahrung stellen grundsätzlich ein pflichtwidriges Verhalten dar. Die Folgen (Schädigung des Ansehens, Beeinträchtigung von Eignungs- und Vertrauenswürdigkeit als Soldat u. dgl.) sind erheblich und lassen vermuten, dass zumindest zum Tatzeitpunkt keine feste Verbindung zu rechtlich geschützten Werten bestand.

Das eigenmächtige, dem eigenen Vorteil dienende Handeln (besseres Image im Heimatdorf) zu Lasten des Bundesheeres und der dort tätigen pflichtgemäß handelnden Soldaten, stellt ein unwürdiges Verhalten dar, durch das nicht nur das Ansehen des Beschuldigten, sondern auch des österreichischen Bundesheeres im allgemeinen herabgesetzt hat.

Diese Pflichtverletzung hätte durch die Auftragserteilung an eine gewerbliche Spedition auf die einfachste aller Arten vermieden werden können.

Straferschwerend wurden gewertet:

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die Tatwiederholung, welche auf derselben schädlichen Neigung beruht

Strafmildernd wurde gewertet:

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sein Geständnis

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sein Beitrag zur Wahrheitsfindung

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seine Unbescholtenheit

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seine gute Dienstbeurteilung durch seine Disziplinarvorgesetzten

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die überschießende Hilfsbereitschaft.

Gem. § 51 Abs. 2 HDG 2002 wird die Bemessungsgrundlage durch die Dienstbezüge des Beschuldigten im Monat der Erlassung der Disziplinarverfügung oder des Disziplinarerkenntnisses der ersten Instanz gebildet. Als Dienstbezüge gelten bei Beamten der nach dem Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, gebührende Monatsbezug,

Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der DKS hatte der Beschuldigte folgende besoldungsrechtliche Stellung:

MBO2/ FG 5/GehStf 17/ n. V. 01. Jänner 2010.

Die Höhe der Bruttodienstbezüge des Beschuldigten im Monat September 2009 (Zeitpunkt der Beschlussfassung der DKS) betrugen:

Gehalt

2371,30.- EUR

Funktionszulage

248,40.- EUR

Truppendienstzulage

47,80.- EUR

Bemessungsgrundlage

2667,50,-  EUR

Als höchste zu verhängende Geldstrafe (350 %) kommen damit 9336,25.- EUR in Betracht.

Der erkennende Senat kommt nicht umhin festzuhalten, dass der Beschuldigte durch seine privaten Verhältnisse sich in eine finanzielle Drucksituation begeben hat, weswegen eine Zahlung der Geldstrafe und des Kostenbeitrages gem. § 79 Abs. 4 HDG 2002 in der Höhe von 36 Monatsraten verfügt wird.

Die Verhängte Geldstrafe entspricht ca. 100% der Bemessungsgrundlage, ist täterspezifisch und schuld angemessen, unter Berücksichtigung aller Strafbemessungsgründe, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und den persönlichen Verhältnissen entsprechend ausgelegt.

Das individuelle Strafbedürfnis ist hier jedenfalls gegeben, da ein angemessenes Opfer durch den Beschuldigten zu erbringen ist, tritt jedoch hinter die Generalprävention zurück.

Gerade in dieser Disziplinarsache kommt der Generalprävention eine große Bedeutung zu. Durch die Art und Höhe der Strafe sollen und müssen die Mitarbeiter aller Ebenen an die uneingeschränkte Verpflichtung zur Vertrauenswahrung gegenüber dem Dienstgeber erinnert werden.

Weiters soll dokumentiert werden, dass diese Art der Begehung einer Pflichtverletzung kein Kavaliersdelikt, sondern ein nicht zu tolerierendes, systemwidriges und -schädigendes Verhalten ist.

In Ansehung der Schwere der Pflichtverletzung ist ein angemessenes Opfer zu bringen, um deutlich zu Ausdruck zu bringen, dass diese Art der Tatbegehung in einer etwas anders gelagerten Fällen durchaus mit der Höchststrafe zu ahnden wäre."

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Ablehnung der Beschwerde und deren Abtretung an den Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 9. Juni 2011, B 273/10-14, sowie nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen deswegen für rechtswidrig, weil ein disziplinärer Überhang im Sinne des § 95 Abs. 1 BDG 1979 nicht gegeben sei und es nicht notwendig gewesen sei, dem Beschwerdeführer zusätzlich zu seiner bereits strafgerichtlich erfolgten Verurteilung auch disziplinarrechtlich mit einer Strafe zu sanktionieren. Das Vertrauen der Allgemeinheit und die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben durch den Beamten sei mit Sicherheit nicht in einem solchen Maße gestört, dass dadurch generell die sachliche Wahrnehmung von dienstlichen Aufgaben durch den Beschwerdeführer in Frage gestellt werden könne. Die Tat habe nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen.

Damit zeigt der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf. Die belangte Behörde hat nämlich das Vorliegen eines disziplinären Überhanges gemäß § 95 Abs. 1 BDG 1979 zutreffend bejaht. Der Zielsetzung der Wahrung des Vertrauens der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben durch die Beamten, hier: des Bundesheeres, wurde durch die vom Gericht verhängte Strafe nach § 302 StGB noch nicht entsprochen, zur Wahrnehmung dieses dienstrechtlichen Aspekts durfte zusätzlich eine Disziplinarstrafe verhängt werden (vgl. dazu Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, 4. Auflage 2010, 60, vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2001, Zl. 99/09/0056). Vor dem Hintergrund des § 43 BDG 1979 besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass Unteroffiziere Grundwehrdiener nicht zu Arbeitsleistungen für private Zwecke anweisen und verwenden ebenso wie daran, dass Heeresfahrzeuge von Unteroffizieren zu privaten Zwecken ohne Genehmigung nicht verwendet werden (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2001/09/0176).

Auch die Begründung des angefochtenen Bescheides hinsichtlich der Strafzumessung kann der Verwaltungsgerichtshof - schon aus den von der belangten Behörde selbst angeführten ausführlichen Gründen - nicht als rechtswidrig finden.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 25. Juni 2013