Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Gerold Dünser über die Berufung von Herrn Ing. R. H., geb am XY, XY-Straße 1, U., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 14.01.2013, Zahl WA-148-2012, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm den §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung insofern Folge gegeben, als dass
1. in Bezug auf Spruchpunkt I a) des angefochtenen Straferkenntnisses
a. der Tatzeitraum insofern eingeschränkt wird, als dass sich dieser nicht auf die Monate Jänner und Februar 2012 bezieht.
b. Die ausgesprochene Geldstrafe (§ 44a Ziff. 2 VStG) wird dazu von Euro 1.000,00, Ersatzfreiheitsstrafe 23 Stunden, auf Euro 800,00, Ersatzfreiheitsstrafe 18 Stunden, herabgesetzt.
c. Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG wird der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde betreffend den Vorhalt in Spruchpunkt I. a) mit Euro 80,00 neu festgesetzt.
2. in Bezug auf Spruchpunkt I b) des angefochtenen Straferkenntnisses
a. es sich beim Tatvorwurf nach Spruchpunkt I. b) im Hinblick auf die Kraftwerksanlage in A. Unterstufe einerseits und die Kraftwerksanlage in A. Oberstufe andererseits um jeweils eine gesonderte Verwaltungsübertretung handelt.
b. Die Feststellung einer konkreten Turbinenleistung für die Monate Mai und Juni 2011 hat zu entfallen.
c. Für diese Übertretungen wird jeweils eine Strafe in der Höhe von Euro 400,00 (Ersatzfreiheitsstrafe je neun Stunden) verhängt.
d. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG wird der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde betreffend den Vorhalt in Spruchpunkt I. b) im angefochtenen Straferkenntnis mit jeweils Euro 40,00, sohin in Summe Euro 80,00, neu festgesetzt.
In Bezug auf alle Spruchpunkte:
a. Die Verantwortung des Berufungswerbers wird insofern klargestellt, dass er gemäß § 9 Abs 1 VStG als handelsrechtlicher Geschäftsführer der H. GmbH, welche unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Bergbahnen Skizentrum H. GmbH und Co KG ist, zur Verantwortung gezogen wird.
b. Die jeweils übertretene Verwaltungsvorschrift (§ 44a Z 2 VStG) wird mit ?§ 137 Abs 2 Z 1 WRG 1959? richtiggestellt. Die für die Verhängung der Strafe angewendete Gesetzesbestimmung wird mit ?§ 137 Abs 2 Einleitungssatz WRG 1959? richtig gestellt.
Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20 Prozent der ausgesprochenen Strafe, das sind zu den Spruchpunkten II. a) und II. b) jeweils Euro 200,00, sohin in Summe Euro 400,00, zu bezahlen.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber spruchgemäß Folgendes zur Last gelegt:
?Sie haben es als verantwortlicher Beauftragter der Bergbahnen Skizentrum H. GmbH und Co KG, mit Sitz in K. gemäß § 9 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (kurz: VStG) idgF zu verantworten, dass
I. die Kleinwasserkraftwerksanlagen Unterstufe und Oberstufe in A.
a. im Jahr 2011 über das gesamte Jahr und im Jahr 2012 jedenfalls von 1. Jänner bis 30. April betrieben worden sind, obwohl mit Bescheid vom 11.05.2011, ZI. Illa1-W-10.139/41 der Betrieb der Kraftwerksanlagen Oberstufe und Unterstufe auf den Zeitraum vom 1. Mai bis einschließlich 30. Juni jeden Jahres eingeschränkt wurde,
und, dass
b. in den konsensgetragenen Monaten Mai und Juni 2011 die höchstzulässige Turbinenleistung von 230 kW bei der Oberstufe bzw 291 kW bei der Unterstufe überschritten wurde, nämlich lag die Turbinenleistung in Summe im Mai bei 1.507,5 kW und im Juni bei 1.552,5 kW,
sowie, dass
II. bei den Kraftwerksanlagen Oberstufe und Unterstufe in K., die mit Bescheid vom 16.04.2003, ZI. Illa1-W-10.004/14 bewilligten Turbinenleistungen deutlich überschritten wurden, nämlich
a. bei der Kraftwerksanlage Oberstufe, bei einer bewilligten Turbinenleistung von 309 kW, im Zeitraum April 2011 bis einschließlich November 2011 bis zum 2,7-fachen, nämlich im April 777,0 kW, im Mai 807,6 kW, im Juni 806,4 kW, im Juli 684,0 kW, im August 826,2 kW, im September 776,4 kW, im Oktober 680,4 kW und im November 662,4 kW und im April 2012 649,8 kW, sowie
b. bei der Kraftwerksanlage Unterstufe, bei einer bewilligten Turbinenleistung von 269 kW, im Zeitraum Februar 2011 und April 2011 bis einschließlich Oktober 2011 bis zum 2,5-fachen, nämlich im Februar 381,3 kW, im April 595,8 kW, im Mai 621,6 kW, im Juni 646,6 kW, im Juli 539,7 kW, im August 687,9 kW, im September 633,6 kW und im Oktober 684,9 kW, sowie im April 2012 679,2 kW.
Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung
zu I. a) nach § 137 Abs 2 Z 7 iVm § 105 des Wasserrechtsgesetzes 1959, BGBl Nr 215/1959 idgF (kurz: WRG 1959) und
b) nach § 137 Abs 2 Z 7 iVm § 105 WRG 1959
sowie
zu II. a) nach § 137 Abs 2 Z 7 iVm § 105 WRG 1959 und
b) nach § 137 Abs 2 Z 7 iVm § 105 WRG 1959
begangen.?
Aus diesem Grund wurde über den Berufungswerber jeweils auf Grundlage des § 137 Abs 2 Z 7 iVm § 105 WRG 1959 eine Geldstrafe in der Höhe von je Euro 1.000,00, Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 23 Stunden, verhängt. Außerdem wurde er zur Bezahlung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde verpflichtet.
Dagegen hat der Berufungswerber fristgerecht ein Rechtsmittel eingebracht in welchem zusammenfassend ausgeführt wird, dass die Erstbehörde in keinster Weise auf die von ihm erstattete Rechtfertigung eingegangen sei. Nach Erklärung der Funktionsweise der Anlagen hält er fest, dass im Hinblick darauf das gesamte Wasser des Schigebiets H., welches für die Beschneiungsanlagen zugeführt werde, im Zuge der Retentionsmaßnahmen und auch im Rahmen der Schneeschmelze nach der Wintersaison abgearbeitet werden habe müssen, um den Wasserspiegel des Speicherteiches ?M.?, aus welchem die gegenständlichen Anlagen bedient werden, möglichst konstant zu halten. Aus diesen Gründen sei es auch erforderlich gewesen, die Kraftwerksanlagen sowohl in K. als auch in A. stärker auszulegen, da diese im Beschneiungsbetrieb Schigebiet H. integriert seien und dort ebenfalls zeitgleich als Druckreduzierer fungieren würden.
Wörtlich führt er im Rechtsmittel wörtlich aus (Hervorhebung durch den Gefertigten): ?Da auf das gesamte im Schigebiet H. -K. vorhandene Stromnetz für alle Anlagen aus den beiden Kraftwerksanlagen versorgt wird, war es auch aus diesen Gründen erforderlich und bescheidmäßig gedeckt, die Generatorleistungen höher anzusetzen um damit eine Reserve für eine Blindleistungslieferung und aufgrund der gegebenen Höhenlage zusätzlich der Reserve für Kühlung auszurüsten?.
Zusammenfassend sei daher die Funktionsweise der beiden Kraftwerksanlagen in Kaltenbach als auch in A. als besonderes System anzusehen, da die Betriebszeiten und die abzuarbeitenden Wassermengen nicht beeinnflussbar seien und daher immer auf die besonderen Umstände kurzfristig reagiert werden müsse. Aufgrund der Notwendigkeit der Konstanthaltung des Wasserspiegels des Speicherteiches ?M.? müssten die anfallenden Wassermengen im Falle der Revision der Kraftwerksanlage K. durch die andere Kraftwerksanlage in A. abgearbeitet werden. Wörtlich führt er weiters aus: ?Damit ist unter anderem der durchgehende Betrieb im beanstandeten Zeitraum der Kraftwerksanlage in A. im Zillertal als notwendig zu erklären.?
Außerdem wurde in Bezug auf die Anlage in K. vorgebracht, dass eine Strommenge von 315.774 kWh: 30 Tage: 24 Stunden eine Leistung im Mittelwert von 438 kW ergebe, was gegenüber dem bescheidmäßigen kW-Wert von 390 lediglich eine Steigerung von 12 Prozent bedeute. Aus diesem Grund könne von einer Überschreitung von bis zum 2,7-fachen überhaupt nicht die Rede sein. In Summe sei ihm daher auch keine Fahrlässigkeit im Sinne des § 5 Abs 1 VStG vorzuwerfen. Wörtlich bringt er dazu auch vor: ?Unter Zugrundelegung dieses Sachverhaltes hätte daher die Erstbehörde unter Bedachtnahme auf die Besonderheit dieses Sachverhalts davon ausgehen müssen, dass die mir zur Last gelegten Übertretungen im Sinne eines übergesetzlichen Notstandes nicht gerechtfertigt sind, nämlich dass die oben genannten Kraftwerke nicht entsprechend den hierfür erteilten wasserrechtlichen Bewilligungen betrieben werden konnten?. Außerdem wird die Höhe der verhängten Geldstrafe als unangemessen bezeichnet.
Am 19.03.2013 wurde dazu eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. Weiters hat der Berufungswerber mit Schreiben vom 11.04.2013 eine Stellungnahme vorgelegt. Festgehalten wird, dass auf eine fortgesetzte mündliche Verhandlung verzichtet wurde.
Nachstehender entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol als erwiesen fest:
Der Berufungswerber ist einer der handelsrechtlichen Geschäftsführer der Bergbahnen Skizentrum H. GmbH. Diese GmbH ist ihrerseits unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Bergbahnen Skizentrum H. GmbH und Co KG.
Die Bergbahnen Skizentrum H. GmbH und Co KG verfügt über wasserrechtliche Bewilligungen für die Wasserkraftanlage Oberstufe und Unterstufe in A. im Zillertal sowie für die Oberstufe und Unterstufe in K. Die diesbezüglichen Bewilligungen wurden mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 16.04.2003, Zahl IIIa1-W-10.004/14 in Bezug auf die Anlagen in K. sowie mit Bescheid vom 11.05.2011, Zahl IIIa1-W-10.139/41 in Bezug auf die Anlagen in A. erteilt. Abschriften dieser Bescheide liegen im Strafakt der Erstbehörde ein.
Bei den Kraftwerksanlagen in A. wurde betreffend die Oberstufe eine Maximalleistung der Turbine von 230 kW antragsgemäß genehmigt und bei der Unterstufe eine solche im Ausmaß von 291 kW. Bei den Anlagen in K. beträgt die Maximalleistung bei der Oberstufe 309 kW und bei der Unterstufe 269 kW.
Die Erstbehörde stützt sich beim Strafvorwurf im Wesentlichen auf Stellungnahmen der TIWAG Netz-AG vom 03.05.2012 sowie vom 29.05.2012. In der Stellungnahme vom 03.05.2012 wird in Bezug auf die Anlagen in K. ausgeführt, dass betreffend die Unterstufe im Netzzugangsvertrag Nr 56/03 vom 15.07.2003 eine Engpassleistung von 618 kW vereinbart worden sei, im Jahr 2011 aber die höchste Leistung 687,9 kW betragen habe. Betreffend die Oberstufe des Kraftwerks in K. wurde mit Netzzugangsvertrag Nr 55/03 vom 15.07.2003 eine Engpassleistung von 827 kW vereinbart, die höchste Leistung im Jahr 2011 hat 826,2 kW betragen.
Festgehalten wird, dass die jeweiligen Werte der TIWAG-Netz AG in Bezug auf die Anlagen in A. immer nur in Einem wiedergegeben werden. Hier erfolgt keine Differenzierung nach der jeweiligen Ober- und Unterstufe, zumal es dafür, anders als bei der Anlage in K., nur einen gemeinsamen Nutzzugangsvertrag gibt. Insofern ist aus diesen Aufzeichnungen zwar erkennbar, wann die Anlage betrieben wurde und wie hoch die dabei erzielte Stromstärke insgesamt gewesen ist, eine Aufteilung und Zuweisung auf die einzelnen Anlagenteile ist anhand dieser Daten aber nicht möglich.
Dass die Anlagen in A. aber in Bezug auf die Generatorleistung jeweils stärker als im Genehmigungsbescheid vorgesehen ausgelegt wurden sowie dass die Anlagen auch außerhalb der Monate Mai und Juni tatsächlich betrieben wurden ergibt sich schon aus den Angaben im Rechtsmittel: Der Berufungswerber bestreitet diesen Umstand somit nicht, er bringt vielmehr Aspekte vor, die dieses Verhalten nach seiner Ansicht sogar rechtfertigen sollen.
Weiters ergibt sich aus besagten Aufstellungen, dass im Jänner und Februar 2012 in A. von beiden Anlagen zusammen genommen eine Stromstärke von 0 kWh ausgewiesen wird. Insofern ist aus diesem Beweismittel nicht erkennbar, in wie weit die Anlage in dieser Zeit tatsächlich betrieben wurde.
Mit Schreiben vom 29.05.2012 hat die TIWAG-Netz AG in Bezug auf die Kraftwerksanlage Unterstufe in K. ausgeführt, dass im Jahr 2010 eine höchste Leistung von 688,5 kW erzielt wurde sowie betreffend die Oberstufe in K. die höchste Leistung im Jahr 2010 876,6 kW betragen hat. Im ersten Quartal des Jahres 2012 habe die höchste Leistung bei der Kraftwerksanlage Oberstufe K. 649,8 kW betragen, bei der Unterstufe 679,2 kW. Wiederum finden sich außerdem in dieser Stellungnahme Angaben zu den Kraftwerksanlagen in A., welche wiederum nur in Summe wiedergegeben werden.
Festgehalten wird, dass der Berufungswerber diesen Angaben nicht entgegengetreten ist. Außerdem wurde bei der mündlichen Verhandlung auch klargestellt, dass diese Anlagen über einen sogenannten Bypass verfügen, mit Hilfe dessen das Wasser an der eigentlichen Kraftwerksanlage vorbeigeleitet werden kann. Betreffend die Unterstufe in A. wurde vom Berufungswerber vorgebracht, dass diese über keinen eigenen Bypass verfüge. Diese Anlagen sind somit gekoppelt: Zwar befindet sich hier zwischen der Oberstufe und der Unterstufe ein Druckausgleichsbecken, die Anlage ist allerdings offensichtlich so konzipiert, dass die Unterstufe jedenfalls auch dann in Betrieb steht, wenn die Oberstufe entsprechend beschickt wird. Obgleich daher jeweils unterschiedliche Turbinen in der Unterstufe und der Oberstufe eingesetzt werden, kann die Unter- und Oberstufe grundsätzlich nur gemeinsam in Betrieb gesetzt werden. Anders würde sich der Fall dann verhalten, wenn beide Kraftwerksanlagen jeweils über einen gesonderten Bypass verfügen würden. Zumal dies bei der Unterstufe aber nach den Ausführungen des Berufungswerbers nicht der Fall ist, ist die Erstbehörde in Bezug auf die Betriebszeiten zu Recht von einer einheitlichen Betrachtungsweise der Unter- und Oberstufe ausgegangen.
Weiters kann die Entleerung des Speicherteichs ?M.? alternativ entweder über die Anlagen in A. oder jene in K. erfolgen; beide Anlagen werden (auch) aus diesem Speicherteich beschickt.
Diese Bypässe wurden nicht verwendet, weil sich diese nach den Ausführungen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung vom 19.03.2013 im Abflussverhalten nicht derart regeln ließen, wie wenn das Wasser über die Kraftwerksanlage abgearbeitet wird. Dass unter Zuhilfenahme dieser Bypässe ein Absenken des Wasserspiegels des Wasserspeichers ?M.? grundsätzlich möglich gewesen wäre wird indes nicht bestritten.
Im Rahmen der durchgeführten mündlichen Verhandlung wurde der Berufungswerber dazu aufgefordert, Unterlagen über die konkret verwendeten Turbinen vorzulegen. Mit Schreiben vom 11.04.2013 wurde dazu eine Bestätigung der G. GmbH vorgelegt, wonach am 31.08.2012 Umbaumaßnahmen durch Einbau neuer Düsen beim Kraftwerk A. Unterstufe durchgeführt wurden. Weitere Unterlagen wurden allerdings nicht vorgelegt. Zumal diese Änderung daher jedenfalls erst nach dem Zeitraum vorgenommen wurde, auf den sich die hier gegenständlichen Tatvorwürfe beziehen, war auf diese Stellungnahme im vorliegenden Verfahren nicht weiter einzugehen.
In Summe steht daher aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen fest, dass die Kraftwerksanlagen in K. jedenfalls Energie mit Spitzenleistungen in das Netz der TIWAG-Netz AG eingespeist haben, die weit über den genehmigten Turbinenleistungen gelegen sind. Ein Vergleich der genehmigten Höchstleistungen der Turbinen ergibt, dass bei der Unterstufe eine Turbinenleistung von 269 kW genehmigt war und tatsächlich eine Spitzenleistung von 679,2 kW (im April 2012) erzielt wurde. Bei der Oberstufe war eine Turbinenleistung von 309 kW genehmigt, die Spitzenleistung hat im Juni 2011 dagegen 806,4 kW betragen. Die Richtigkeit dieser Daten wird vom Berufungswerber nicht bestritten.
In Bezug auf die Anlagen in A. wird festgestellt, dass der Umstand, dass die Turbinenleistungen stärker als im Genehmigungsbescheid wiedergegeben ausgeführt wurden, vom Berufungswerber nicht bestritten wird. Auch der Umstand, dass diese Anlagen grundsätzlich auch außerhalb der Monate Mai und Juni betrieben wurden, wird nicht bestritten. Hier war daher lediglich zu berücksichtigen, dass das konkrete Ausmaß der Überschreitung der Turbinenleistungen auf Grund der summarischen Erfassung nicht festgestellt werden konnte. Außerdem war zu berücksichtigen, dass sich der Tatvorwurf betreffend die Monate Jänner und Februar 2012 aus den vorliegenden Beweismitteln nicht erhärten lässt.
In rechtlicher Hinsicht folgt:
Zunächst wird zur grundsätzlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers festgehalten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl etwa VwGH 29.05.2006, 2005/09/0066) der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gleichzeitig gesetzlicher Vertreter auch der Kommanditgesellschaft ist und insofern auch für die GmbH und Co KG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich zeichnet.
Zumal der Berufungswerber nach dem eingeholten Firmenbuchauszug neben Herrn H. S. und Frau G. S. selbst handelsrechtlicher Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Skizentrum H. GmbH und Co KG ist, waren allfällige Urkunden zur Bestellung des Berufungswerbers als verantwortlichen Beauftragten der GmbH und Co KG für die vorliegende Haftung nicht ausschlaggebend, sondern ergibt sich die Haftung des Berufungswerbers unmittelbar aus seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Komplementär-GmbH.
Eine die Verfolgungsverjährung nach § 31 VStG unterbrechende Verfolgungshandlung nach § 32 Abs 2 VStG ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl E vom 29.02.2012, 2009/03/0032) zwar auf eine bestimmte physische Person des Beschuldigten, auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschriften im Sinne des § 44a Z 2 VStG zu beziehen, für die Tauglichkeit einer Verfolgungshandlung ist aber noch nicht gefordert, dass einem individuell bestimmten Beschuldigten allenfalls auch vorgeworfen werden muss, er habe die Tat als zur Vertretung nach außen Berufener im Sinne des § 9 VStG zu verantworten. Zur Individualisierung der zum Vorwurf gemachten Handlung ist somit eine korrekte Festlegung, in welcher Eigenschaft den Beschuldigten die strafrechtliche Verantwortung trifft, noch nicht erforderlich. Aus diesem Grund war die Verantwortung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol ohne Verletzung der Schranken gemäß § 66 Abs 4 AVG richtigzustellen.
Aus den auf den erwähnten Stellungnahmen der TIWAG Netz-AG fußenden Feststellungen ergibt sich zweifelsfrei, dass die jeweiligen Spitzenleistungen der Kraftwerksanlage K. Unterstufe und Oberstufe weit über jenen gelegen sind, welche durch die Genehmigungsbescheide eingeräumt wurden. Soweit dazu im Rechtsmittel auf eine durchschnittliche Betrachtung verwiesen wird und die Feststellung der Behörde, dass die zulässige Leistung bis zum 2,7-fachen überschritten worden sei (dies in Bezug auf die Kraftwerksanlage Oberstufe K.), so wird festgehalten, dass sich das von der Behörde angelastete Ausmaß zweifelsfrei aus den erwähnten Daten der TIWAG Netz-AG ergibt. Für eine Durchschnittsbetrachtung verbleibt vor diesem Hintergrund kein Raum. Im Übrigen gehört das Ausmaß der Überschreitung der maximalen Turbinenleistung auch nicht zum gesetzlichen Tatbild. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass der gesetzlich eingeräumte Konsens überschritten wurde, was vom Berufungswerber selbst auch gar nicht bestritten wird. Betreffend die zur Tat vorgebrachte Rechtfertigung sei auf die Ausführungen bei der subjektiven Tatseite verwiesen.
Betreffend die Kraftwerksanlagen in A. wird auf die obigen Feststellungen verwiesen. Demnach wird weder bestritten, dass die Turbinenleistung höher angesetzt wurden als im Genehmigungsbescheid vorgesehen, noch dass die Anlagen auch außerhalb der genehmigten Zeiten betrieben wurden.
Hier war aber betreffend die Turbinenleistungen zu berücksichtigen, dass es sich bei den Kraftwerksanlagen A. Oberstufe einerseits und A. Unterstufe andererseits grundsätzlich um getrennte Kraftwerksanlagen handelt. Gleich wie dies die Erstbehörde in Bezug auf die Kraftwerksanlagen in K. ausgesprochen hat war daher auch in Bezug auf diese Anlagenteile festzustellen, dass es sich bei der Überschreitung der Turbinenleistungen um jeweils gesonderte Übertretungen handelt, wurde doch auch im bezughabenden Genehmigungsbescheid die Turbinenleistung jeweils gesondert wiedergegeben und wurden bei beiden Anlagenteilen offensichtlich jeweils gesonderte Manipulationen vorgenommen. Aus diesem Grund war der Strafvorwurf betreffend Spruchpunkt I. b) des angefochtenen Bescheides auch entsprechend aufzuteilen und jeweils eine gesonderte Strafe für das Überschreiten des eingeräumten Konsenses im Hinblick auf die Turbinenleistung der Unterstufe und der Oberstufe vorzusehen. Außerdem war das konkrete Ausmaß der Überschreitung aus dem Tatvorwurf herauszunehmen, zumal dieses in Bezug auf die jeweiligen Anlagen in A. nicht festgestellt werden konnte. Zumal aber das Ausmaß der Überschreitung nicht tatbildlich ist sondern lediglich zur Bemessung des Unrechtsgehalts der Übertretung heranzuziehen war, konnte dieser Umstand noch nicht zu einer Behebung des Straferkenntnisses in diesem Umfang führen.
Hingegen begegnet die Zusammenfassung des Tatvorwurfs des Betriebs beider Anlagen in A. außerhalb der vom Konsens getragenen Monate Mai und Juni keinerlei Bedenken. Unter Hinweis auf die obigen Feststellungen verfügt die Unterstufe der Kraftwerksanlage A. über keinen eigenen Bypass. Wenn daher das Wasser in der Kraftwerksanlage A. Oberstufe abgearbeitet wird, wird dieses zwangsläufig an die Unterstufe weitergegeben. Vor diesem Hintergrund liegt dem Betrieb der Anlage außerhalb der Monate Mai und Juni jedenfalls nur ein einziger Tatentschluss/ eine Tathandlung zu Grunde, weshalb die Erstbehörde diesen Umstand in Bezug auf beide Anlagen zu Recht nur in einem Delikt zusammen geahndet hat.
Gemäß § 137 Abs 2 Z 1 WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ohne gemäß § 9 Abs 1 oder 2 WRG 1959 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen Abwässer benützt oder der Benutzung dienende Anlagen errichtet, ändert oder betreibt.
Zur vorgenommenen Spruchkorrektur sei daher auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen (vgl Erkenntnis vom 24.02.2005, 2004/07/0022), wonach der Tatbestand des § 137 Abs 2 Z 1 WRG 1959 alle möglichen Sachverhaltskonstellationen vor Augen hat, in denen ein Täter ohne oder entgegen einer wasserrechtlichen Bewilligung eine Anlage betreibt. Dieser konsenslose Betrieb kann, muss aber nicht in der Missachtung einer Auflage liegen. § 137 Abs 2 Z 7 WRG 1959 beinhaltet demgegenüber nur den Fall, dass der konsenslose Betrieb in der Nichteinhaltung einer Auflage nach § 105 WRG 1959 besteht. Beide Strafbestimmungen stehen daher im Verhältnis des besonderen (Z 7) zum allgemeinen (Z 1) Tatbestand. Dies führt dazu, dass eine Bestrafung nach § 137 Abs 2 Z 1 WRG 1959 dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach § 137 Abs 2 Z 7 WRG 1959 strafbar gemacht hat.
Gleiches gilt wie hier im umgekehrten Fall: Bei den in den jeweils angeführten Genehmigungsbescheiden angeführten maximalen Turbinenleistungen handelt es sich gleich wie bei der Festschreibung eines Zeitraumes, in welchem die Anlage betrieben werden kann, nicht um eine Auflage nach § 105 WRG 1959; vielmehr wird in den Genehmigungsbescheiden der beantragte Konsens in diesem Sinn festgehalten. Vor diesem Hintergrund handelt es sich daher um eine Konsensüberschreitung und nicht um eine Verletzung einer nach § 105 WRG 1959 vorgeschriebenen Nebenbestimmung.
Zumal sich das strafbare Verhalten aber zweifellos aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ergibt, war daher die verletzte Verwaltungsvorschrift im Sinn des § 44a Z 2 VStG entsprechend richtigzustellen.
Insgesamt stehen daher die Übertretungen nach Maßgabe der vorgenommenen Spruchkorrekturen in objektiver Hinsicht als erwiesen fest.
Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines ?Ungehorsamsdeliktes?, als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt, tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Der Berufungswerber rechtfertigt sich mit einem ?übergesetzlichen Notstand?. Von einem rechtfertigenden oder übergesetzlichen Notstand könnte dann gesprochen werden, wenn die Tat gerechtfertigt ist, weil ein deutlich höherwertiges Rechtsgut auf Kosten eines weniger wertvollen gerettet wird. Was als Notstand zu verstehen ist, wird vom VStG als bekannt vorausgesetzt (vgl dazu die Ausführungen bei Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht9, Rz 751). Demnach muss eine Situation vorliegen, in der eine Person eine mit Strafe bedrohte Handlung begeht, um einen unmittelbar drohenden Nachteil von sich oder einem anderen abzuwenden, wenn der aus der Tat drohende Schaden nicht unverhältnismäßig schwerer wiegt als der Nachteil, den sie abwenden soll und in der Lage des Täters von einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundener Menschen kein anderes Verhalten zu erwarten ist. Der Täter darf sich der Gefahr nicht ohne einen von der Rechtsordnung anerkannten Grund bewusst ausgesetzt haben.
Dieser Fall liegt nicht vor:
Zum einen handelt es sich beim wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren um ein Antragsverfahren. Wenn dies nach Prüfung der Unterlagen indiziert ist, wird entsprechend dem Antrag eine korrelierende Genehmigung erteilt. Diese Genehmigung bildet den Rahmen für den zulässigen Betrieb der Anlage. Soweit in weiterer Folge in der Praxis Umstände hervortreten, die diesen Rahmen als unzweckmäßig, ja sogar als unsinnig erscheinen ließen, liegt es alleine beim Konsensinhaber, eine entsprechende Änderung des Konsenses zu beantragen. Nicht möglich ist es allerdings, unter Berufung auf einen Notstand den Konsens, wie er von der Behörde eingeräumt wurde, aus eigenem Antrieb zu überschreiten.
Dass die unbedingte Notwendigkeit bestanden hat, das Wasser aus dem Speicherteich ?M.? über diese Kraftwerksanlagen abzuarbeiten, hat das durchgeführte Verfahren nicht ergeben. So hat der Berufungswerber bei der mündlichen Verhandlung selbst eingestanden, dass im vorliegenden Fall auch ein ?Bypass? besteht, mit Hilfe dessen das Wasser an der Kraftwerksanlage vorbei abgeleitet werden kann. Wenn dies auch mit einer geringeren Regelbarkeit verbunden ist, ändert dies doch nichts daran, dass zur Reduktion des Wasserstandes im Speicherteich ?Mizun? das Wasser auch auf andere Art und Weise als durch Einbringung in die Kraftwerksanlage abgeleitet werden kann. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass die einzige Möglichkeit zur Abhaltung von Schäden, beispielsweise durch Überflutungen beim Speicherteich, die Ableitung des Wassers über diese Kraftwerksanlage gewesen wäre. So ist etwa nicht ersichtlich, weshalb nicht von vorn herein in diesen Fällen auf die Einspeisung in den Speicherteich ?M.?, welcher gleichzeitig der Beschickung der Schneeproduktionsanlagen besagten Schigebietes dient, verzichtet hätte werden können.
Gegen den Rechtfertigungsgrund spricht überdies, dass offensichtlich geplant und somit im Vorhinein technische Manipulationen an der Anlage vorgenommen wurde, also nicht etwa in einer Notsituation eine spontane Handlung zur Abwendung einer Gefahr gesetzt wurde, sondern bereits im Vorfeld entsprechende technische Änderungen an der Anlage vorgenommen wurden. Vor diesem Hintergrund hätte die Konsensinhaberin bei der Manipulation der Anlage aber genauso Änderungen vornehmen können, bei welcher der konsensgemäße Betrieb eingehalten werden kann. Jedenfalls kann eine derartige Manipulation der Anlage nicht im Nachhinein unter dem Titel des Notstandes gerechtfertigt werden.
Davon, dass sich die Betreiberin der Kraftwerksanlagen einzig und allein durch die Stromproduktion vor dieser Gefahr retten habe können (vgl etwa grundsätzlich VwGH 27.10.1977, 1967/76; 20.04.2004, 2003/02/0276) kann von diesem Hintergrund schon ansatzweise nicht gesprochen werden.
Insgesamt wird daher festgehalten, dass weder ein rechtfertigender, noch ein entschuldigender Notstand ersichtlich ist.
In Summe ist es dem Berufungswerber daher nicht gelungen, mangelndes Verschulden ausreichend darzutun. Es wäre aber alleine ihm in seiner Verantwortung nach § 9 Abs 1 VStG oblegen darzutun, weshalb ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft. Da dies nicht glaubhaft gemacht werden konnte, steht die Übertretung auch in subjektiver Hinsicht fest.
Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Das WRG 1959 sieht in § 137 Abs 2 für Übertretungen, wie sie dem Berufungswerber zur Last gelegt werden, Geldstrafen bis zu Euro 14.530,00, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen bis zu 4 Wochen vor. Über den Berufungswerber wurden zu den einzelnen Spruchpunkten Geldstrafen in der Höhe von jeweils Euro 1.000,00, sohin im Ausmaß von weniger als 7 Prozent des zur Verfügung stehenden Strafrahmens verhängt.
Der Berufungswerber bringt ca Euro 2.500,00 netto 14 mal jährlich ins Verdienen, ist Eigentümer eines Einfamilienhauses sowie einer Pension, welche der Vermietung dient. Auf dem Haus lasten ca Euro 250.000,00 Schulden, außerdem ist er sorgepflichtig für zwei Kinder und die Ehegattin. Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls von guten Einkommensverhältnissen sowie von entsprechendem Vermögen auszugehen.
Mildernd hat die Erstbehörde die Unbescholtenheit gewertet, Erschwerungsgründe hat sie ihrer Entscheidung nicht zugrunde gelegt. Für die Strafbemessung ist die Erstbehörde (offensichtlich zu Gunsten des Berufungswerbers) noch von Fahrlässigkeit ausgegangen.
In Anbetracht der Gesamtumstände ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol nicht ersichtlich, dass die im unteren Bereich des Strafrahmens ausgesprochenen Geldstrafen entgegen § 19 VStG festgesetzt worden wären.
Zu berücksichtigen war daher, dass durch den Tatvorwurf in Spruchpunkten I. b) zwei gesonderte Übertretungen realisiert wurden. Dementsprechend war daher in Bezug auf beide Anlagen jeweils eine gesonderte Strafen auszusprechen, welche in Summe zu Folge des § 51 Abs 6 VStG jedenfalls nicht höher festgesetzt werden durften als die von der Erstbehörde vorgenommene summarische Bestrafung.
Zu berücksichtigen war hier weiters, dass in Bezug auf den Vorwurf gemäß Spruchpunkt I. a) des angefochtenen Straferkenntnisses der Tatzeitraum um die Monate Jänner und Februar 2012 zu reduzieren war und in Bezug auf den Vorwurf gemäß Spruchpunkt I. b) des angefochtenen Straferkenntnisses das konkrete Ausmaß der Überschreitung der höchstzulässigen Turbinenleistungen bei den Kraftwerksanlagen A. Unterstufe und A. Oberstufe nicht festgestellt werden konnte.
Da somit ein jeweils nur reduzierter Unrechtsgehalt nachgewiesen werden konnte waren die ausgesprochenen Strafen herabzusetzen. Insgesamt wurden über den Berufungswerber zu den von der Erstbehörde unter Spruchpunkt I b) zusammengefassten Übertretungen zwei Geldstrafen im Ausmaß von je 2,75 Prozent des zur Verfügung stehenden Strafrahmens verhängt. Diese am untersten Bereich des Strafrahmens festgesetzten Geldstrafen erweisen sich gleich wie die Festsetzung der Strafe zu Spruchpunkt I. a) mit 5,5 Prozent des Strafrahmens und zu den Spruchpunkten II. a) und b) mit jeweils weniger als 7 Prozent des Strafrahmens jedenfalls als schuld- und tatangemessen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die angesprochene Gesetzesbestimmung, insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.
