TE Vwgh Erkenntnis 2013/3/21 2012/09/0151

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Strohmayer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde der V in J, vertreten durch Dr. Franz Serajnik, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Pernhartgasse 8/3, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark vom 30. August 2012, Zl. 08114/ABB-Nr. EUEB3552004, betreffend Untersagung von EU-Entsendungen (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin erstattete eine Meldung betreffend vier näher bezeichnete entsandte Arbeitnehmer (bosnische Staatsangehörige). Sie legte eine "Rahmenvereinbarung" zwischen der G GmbH, einer "Spezialbauunternehmung … Feuerfest- und Schornsteinbau, Baustoffhandel" und der Beschwerdeführerin vom 5. März 2012 über den "Leistungsumfang: Durchführung von Feuerfestbauarbeiten" an "diversen Baustellen in Slowenien und Kroatien", eine hinsichtlich der "Verrechnungssätze für Feuerfest-Facharbeiter" divergierende weitere derartige "Rahmenvereinbarung" betreffend "diverse Baustellen in Österreich" sowie des Weiteren ein "Auftragsschreiben" der G GmbH, vom 22. Mai 2012 bei. Damit werde der Beschwerdeführerin der Auftrag für "nachstehende Leistungen:

Spritzbetonarbeiten und Schweißen der Verankerungen Zustellarbeiten des Ausblassystems des Hochofens 4, VA D" erteilt. Als "Auftragsumfang" wurde "lt. geprüftem Angebot

vom 16. Mai 2012" und eine Gesamtsumme genannt.

Die Behörde erster Instanz forderte die Beschwerdeführerin auf, eine "detaillierte Projektbeschreibung mit Verträgen" vorzulegen, andernfalls die EU-Entsendebestätigung nicht ausgestellt werden könne.

Die Beschwerdeführerin übermittelte daraufhin ein Schreiben vom 27. Juni 2012, in der sie die Leistungen folgendermaßen umschrieb (Schreibfehler im Original):

"Umfassen den Abbruch und die Neuzustellung von Nebenaggregaten des Hochofens im V

Reparatur am Hochofen No.  4 in V Neunzustellung folgender Agregate:

Hochofenschacht komplett Gicht bis Staubsack

Heisswindeleitung komplett

Ringleitung komplett

Cowper teilweise

Gesamtes Rohrsystem - Sammelrohr

Standrohr

Tanchrohr

Schragrohr"

Das "Angebot vom 16. Mai 2012" wurde nicht vorgelegt.

Der Beschwerdeführerin wurde mit Schreiben vom 23. Juli 2012 u. a. zur Kenntnis gebracht, dass nach den bisher vorgelegten Unterlagen von Arbeitskräfteüberlassung auszugehen sei und dazu Parteiengehör gewährt. Dennoch wurden keine näheren Auftragsunterlagen beigebracht.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde die Ausstellung der Bestätigung der EU-Entsendung untersagt. In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde einerseits aus, es könne auf Grund von näher dargelegten Unterschieden in den Angaben der Beschwerdeführerin zur Beschäftigungsdauer und Entlohnung der vier Arbeiter nicht genau nachvollzogen werden, wer welche Entlohnung erhalten solle. Daher bestehe der dringende Verdacht, dass nicht die Gewähr gegeben sei, dass die lohn- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen in Bezug auf eine tatsächliche Entlohnung auf österreichischem Niveau eingehalten werden.

Andererseits führe die G GmbH selbst keine Bauarbeiten durch, sondern Herr G agiere vor Ort als Bauleiter. Die ausführenden Arbeitskräfte würden von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt, es liege Arbeitskräfteüberlassung vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin behauptet das Vorliegen eines Werkvertrages.

Das Ersuchen der belangten Behörde auf Vorlage näherer Unterlagen zum behaupteten Werkvertrag ist ein (zulässiger) Überprüfungsschritt des Vorliegens der materiellen Voraussetzungen einer Entsendung iSd § 18 Abs. 12 AuslBG (vgl. das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2012 /09/0120). Das Verhalten der Beschwerdeführerin war demnach in eine Beurteilung dahingehend einzubeziehen, ob die Voraussetzungen für die Bestätigung der EU-Entsendung vorliegen oder nicht (hier ist insbesondere auf den Teil des genannten Ersuchens hinzuweisen, der die Vorlage einer detaillierten Projektbeschreibung betrifft; vgl. zu den materiellen Erfordernissen für die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung das hg. Erkenntnis vom 6. November 2012, Zl. 2012/09/0130).

Im gesamten Verfahren wurden von der Beschwerdeführerin trotz Aufforderung auf Vorlage detaillierter Unterlagen nur die oben dargestellten Unterlagen vorgelegt. Aus ihnen ist nicht zu erkennen, welches konkrete Werk die Beschwerdeführerin hätte herstellen sollen. Die im Auftragsschreiben vom 22. Mai 2012 genannten Arbeiten stehen außerdem nicht im Einklang mit der von der Beschwerdeführerin gelieferten Beschreibung vom 27. Juni 2012. Das Angebot vom 16. Mai 2012, auf das sich das Auftragsschreiben bezieht, wurde nicht vorgelegt.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Schon deshalb, weil im Verfahren von der Beschwerdeführerin kein konkretes Werk im genannten Sinn dargetan wurde, kann die Ansicht der belangten Behörde, es habe sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt um die Überlassung von Arbeitskräften gehandelt, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 21. März 2013