TE Vwgh Erkenntnis 2013/3/21 2011/23/0169

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stöberl und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Sulzbacher, Mag. Haunold und Mag. Feiel als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Pitsch, über die Beschwerde des MU, vertreten durch Mag. Andreas Duensing, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schmerlingplatz 3, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 4. August 2009, Zl. E1/272.355/2009, betreffend Ausweisung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, ein aus dem Kosovo stammender serbischer Staatsangehöriger, war von Oktober 1981 bis März 1994 legal in Österreich als "Gastarbeiter" aufhältig. In weiterer Folge lebte er noch zweieinhalb Jahre unrechtmäßig im Bundesgebiet und kehrte dann in den Kosovo zurück. Nach nochmaliger Einreise im September 1998 und erneuter Ausreise in den Kosovo im Jänner 1999 gelangte er am 19. März 1999 illegal wieder nach Österreich.

Infolge eines am 29. März 1999 gestellten Asylantrages wurde dem Beschwerdeführer - nach den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen der belangten Behörde - mit 19. Mai 1999 eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz 1997 gewährt. Der Asylantrag wurde in zweiter Instanz mit dem rechtskräftigen Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 6. Juli 2000 gemäß § 10 iVm § 11 Asylgesetz 1997 abgewiesen.

Der Beschwerdeführer wurde mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark vom 8. Jänner 2002 gemäß § 33 Abs. 1 Fremdengesetz 1997 ausgewiesen. Unter einem wurde im Instanzenzug sein Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung gemäß § 75 Abs. 2 Fremdengesetz 1997 als unzulässig zurückgewiesen. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. März 2002, Zlen. 2002/21/0038 bis 0043, als unbegründet abgewiesen.

Bereits mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Eisenstadt vom 21. Mai 1999 war gegen den Beschwerdeführer nach § 36 Abs. 1 und 2 Z 7 Fremdengesetz 1997 (Mittellosigkeit) ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen und die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen worden. Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Burgenland vom 9. April 2001 abgewiesen. Mit Erkenntnis vom 18. Mai 2004, Zl. 2001/21/0116, wies der Verwaltungsgerichtshof die dagegen erhobene Beschwerde - der er zuvor mit Beschluss vom 14. August 2001 die aufschiebende Wirkung zuerkannt hatte - als unbegründet ab.

Am 9. Juli 2003 hatte der Beschwerdeführer einen weiteren Asylantrag eingebracht. Ferner stellte er mit "an das Bundesministerium für Inneres" gerichteter und dort am 4. März 2005 eingelangter Eingabe einen "Antrag auf Begründung des rechtmäßigen Aufenthaltes aus humanitären Gründen". Der zuletzt genannte Antrag wurde mit Schreiben vom 19. Juli 2005 zurückgezogen, gleichzeitig wurde ein Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gestellt. Unter einem wurde der Bundespolizeidirektion Wien mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer auch seinen am 9. Juli 2003 gestellten Asylantrag - das Verfahren war zu diesem Zeitpunkt in zweiter Instanz anhängig - zurückgezogen habe.

In weiterer Folge wurde dem Beschwerdeführer eine vom 29. November 2005 bis 29. November 2006 gültige Niederlassungsbewilligung nach § 49 Abs. 1 Fremdengesetz 1997 erteilt. Am 27. November 2006 stellte der Beschwerdeführer fristgerecht einen Verlängerungsantrag. Nachdem eine Zustellung von Schriftstücken an der Abgabestelle des Beschwerdeführers nicht möglich gewesen und dessen amtliche Abmeldung durchgeführt worden war, stellte der Landeshauptmann von Wien mit 30. Juni 2008 das Verlängerungsverfahren gemäß § 19 Abs. 6 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ein.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 4. August 2009 wies die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (die belangte Behörde) den Beschwerdeführer gemäß § 53 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) aus dem Bundesgebiet aus.

Über den bereits geschilderten Sachverhalt hinaus hielt die belangte Behörde in ihrer Begründung fest, dass der Beschwerdeführer mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. März 1993 wegen des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs. 1 StGB und des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Monaten verurteilt worden sei. Ebenso sei er - auf Grund im Oktober 1991 begangener Straftaten - mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 14. Jänner 2000 wegen des Vergehens des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 2 StGB zu einer bedingten dreimonatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden.

Überdies seien gegen den Beschwerdeführer ein Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Eisenstadt vom 6. April 1999 wegen unerlaubten Aufenthaltes im Bundesgebiet und wegen Schlepperei gemäß § 104 Abs. 1 Fremdengesetz 1997 sowie eine mit 15. April 2009 in Rechtskraft erwachsene Strafverfügung der Bundespolizeidirektion Wien wegen unerlaubten Aufenthaltes im Bundesgebiet ergangen. Darüber hinaus sei der Beschwerdeführer am 18. Oktober 2004 bei einer unerlaubten Tätigkeit als LKW-Lenker betreten worden.

In ihren rechtlichen Erwägungen hielt die belangte Behörde fest, der Beschwerdeführer, der kein "Familienangehöriger" im Sinn des § 2 Abs. 4 Z 12 FPG sei, halte sich im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides ohne Aufenthaltsberechtigung im Bundesgebiet auf. Die Voraussetzungen zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 53 Abs. 1 FPG lägen vor.

Im Rahmen der gemäß § 66 FPG vorgenommenen Interessenabwägung führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe sich von 1981 bis 1994 legal als "Gastarbeiter" in Österreich aufgehalten. Seither sei sein Aufenthalt, zum Teil nach rechtswidriger Einreise, "überwiegend unerlaubt", zum Teil auf Grund diverser Umstände (Dauer der Asylverfahren; Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der gegen den zweitinstanzlichen Aufenthaltsverbotsbescheid erhobenen Beschwerde;

Niederlassungsbewilligung vom 29. November 2005 bis 29. November 2006 sowie Dauer des diesbezüglichen Verlängerungsverfahrens bis zu dessen Einstellung im Juni 2008) geduldet bzw. rechtmäßig gewesen.

Angesichts der von ihm vorgebrachten Umstände - lange Aufenthaltsdauer, familiäre Bindungen, Fehlen jeglicher Beziehungen zur Heimat - sei von einem mit der Ausweisung verbundenen Eingriff in das Privat- bzw. Familienleben des Beschwerdeführers auszugehen. Die Ehefrau des Beschwerdeführers und drei ihrer Kinder seien nach Abweisung mehrerer Asylanträge und Erlassung von Ausweisungen am 23. August 2007 in den Kosovo abgeschoben worden, jedoch am 20. April 2009 erneut illegal nach Österreich gelangt, worauf sie wiederum Asylanträge eingebracht hätten. Der Beschwerdeführer behaupte jedoch nicht mit seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern, sondern mit anderen Kindern eine "Familiengemeinschaft" zu haben, nämlich mit einer die österreichische Staatsbürgerschaft besitzenden Tochter, zwei weiteren durch Heirat zum Aufenthalt im Bundesgebiet legitimierten Töchtern, einem mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheirateten Sohn sowie einem Sohn, der Asyl erhalten habe und mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet sei. Mit dem zuletzt genannten Sohn, der Schwiegertochter und der Enkelin sei er seit 12. Mai 2009 (wieder) im gemeinsamen Haushalt gemeldet. Ein besonderes Fürsorge-, Pflegebzw. Abhängigkeitsverhältnis zu den (volljährigen) Angehörigen bestehe nicht.

Der legale frühere Aufenthalt des Beschwerdeführers als "Gastarbeiter" liege sehr lange zurück. Dem Beschwerdeführer sei eine mangelnde Verbundenheit mit den in Österreich geltenden Normen und Werten zu attestierten. Wenngleich die strafgerichtlichen Verurteilungen bereits getilgt seien, seien die ihnen zugrunde liegenden Taten im Rahmen der Beurteilung des Gesamt(fehl)verhaltens des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Ferner verwies die belangte Behörde auf die über den Beschwerdeführer verhängten Verwaltungsstrafen.

Der Beschwerdeführer habe in der Vergangenheit legal gearbeitet, es seien - wie im angefochtenen Bescheid dargestellt - "aber aktuell über viele Jahre auch unerlaubte Beschäftigungen" erfolgt. Dem Beschwerdeführer seien auch näher genannte Beschäftigungsbewilligungen erteilt worden.

Angesichts der aus der Dauer des Aufenthaltes und der familiären Bindungen ableitbaren, nicht besonders ausgeprägten Integration des Beschwerdeführers und der erheblichen öffentlichen Interessen an der Befolgung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften erweise sich die Ausweisung als dringend geboten und sohin zulässig im Sinn des § 66 FPG.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

Vorauszuschicken ist, dass der angefochtene Bescheid vom Verwaltungsgerichtshof auf Basis der Sach- und Rechtslage bei seiner Erlassung zu überprüfen ist. Wird daher im Folgenden auf Bestimmungen des FPG Bezug genommen, so handelt es sich dabei jeweils um die im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides im August 2009 geltende Fassung des genannten Gesetzes.

Unter der Überschrift "Ausweisung Fremder ohne Aufenthaltstitel" ordnet § 53 Abs. 1 FPG an, dass Fremde mit Bescheid ausgewiesen werden können, wenn sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. In der Beschwerde wird nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer über keinen Aufenthaltstitel verfügt. Die behördliche Annahme, der Tatbestand des § 53 Abs. 1 StGB sei verwirklicht, ist daher zutreffend.

Würde durch eine Ausweisung in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist sie gemäß § 66 Abs. 1 FPG nur dann zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Bei dieser Beurteilung ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen, insbesondere unter Berücksichtigung der im § 66 Abs. 2 FPG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 66 Abs. 3 FPG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Bei einer Entscheidung über eine Ausweisung ist der Behörde Ermessen eingeräumt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2013, Zl. 2012/23/0006, mwN).

Die Beschwerde führt dazu aus, dass sich der Beschwerdeführer seit Oktober 1981, wenn auch mit kurzen Unterbrechungen, im Bundesgebiet aufhalte. Er sei unbescholten, verfüge über ein entsprechendes Einkommen und werde von seiner Familie versorgt. Es bestünden erhebliche familiäre Bindungen im Bundesgebiet zu einer Tochter, die österreichische Staatsbürgerin sei, zu weiteren hier zum Aufenthalt legitimierten Töchtern und zu einem Sohn, dem in Österreich Asyl gewährt worden sei. Der Beschwerdeführer lebe in der Wohnung des genannten Sohnes mit seiner Schwiegertochter und der Enkelin. Er sei immer davon ausgegangen, auf Grund ihm erteilter Beschäftigungsbewilligungen in Österreich arbeiten zu dürfen. Zuletzt sei ihm eine Beschäftigungsbewilligung mit Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 22. Dezember 2008 erteilt worden. Die Rechtsmeinung der belangten Behörde, dass eine Berücksichtigung der den getilgten Verurteilungen zugrunde liegenden Taten möglich sei, sei verfehlt. Auf Grund seines Alters und der in Österreich gegebenen Lebensumstände sei es dem Beschwerdeführer nicht möglich, in seine ehemalige Heimat, wo er keinerlei Existenzmöglichkeiten habe, auszureisen.

Dem ist im Ergebnis zu folgen:

Die belangte Behörde hat zwar die für das persönliche Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib im Bundesgebiet sprechenden Gesichtspunkte dargestellt, im Rahmen der Interessenabwägung aber nicht entsprechend gewichtet. Insbesondere wurde nicht ausreichend berücksichtigt, dass der vorliegende Fall durch eine besonders lange Aufenthaltsdauer gekennzeichnet ist.

Der Beschwerdeführer gelangte nämlich erstmals im Oktober 1981, somit beinahe 28 Jahre vor Erlassung des angefochtenen Bescheides nach Österreich und hielt sich zunächst bis März 1994 legal in Österreich auf. Zwar bildet - wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem den Beschwerdeführer betreffenden Erkenntnis vom 18. Mai 2004, Zl. 2001/21/0116, damals festhielt - dieser lange rechtmäßige inländische Aufenthalt auf Grund des danach folgenden ca. zweieinhalbjährigen Zeitraumes eines unrechtmäßigen Aufenthaltes in Österreich und der daran anschließenden Monate, in denen der Beschwerdeführer in den Kosovo zurückgekehrt war, keinen entscheidenden Grund für eine stärkere Integration. Mittlerweile lebte der Beschwerdeführer aber auch seit seiner (illegalen) Wiedereinreise im März 1999 bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides weitere ca. zehn Jahre und fünf Monate im Bundesgebiet.

Wenngleich sowohl die mit Berufungsbescheid vom 8. Jänner 2002 gegen den Beschwerdeführer verhängte Ausweisung als auch das mit Berufungsbescheid vom 9. April 2001 gegen ihn verhängte fünfjährige Aufenthaltsverbot letztlich vom Verwaltungsgerichtshof bestätigt wurden, war der Aufenthalt des Beschwerdeführers seit seiner Wiedereinreise im März 1999 - auf Grund der anhängigen Asylverfahren, der seiner gegen den Aufenthaltsverbotsbescheid erhobenen Beschwerde vom Verwaltungsgerichtshof zuerkannten aufschiebenden Wirkung, der ihm vom 29. November 2005 bis 29. November 2006 erteilten Niederlassungsbewilligung und des daran anschließenden Verfahrens über seinen rechtzeitig eingebrachten Verlängerungsantrag - für insgesamt mehr als fünf Jahre rechtmäßig oder zumindest geduldet.

Hinzu kommt, dass dem ab 25. August 2000 - mit Ausnahme eines Zeitraumes von insgesamt etwa eineinhalb Jahren - jeweils aufrecht mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldeten Beschwerdeführer die erwähnte Niederlassungsbewilligung zeitlich nach der genannten Ausweisung und auch nach Ablauf des Aufenthaltsverbotes erteilt wurde. Das Verfahren über den zeitgerecht eingebrachten Verlängerungsantrag wurde nicht mit einer inhaltlichen Abweisung des Antrages beendet, sondern eingestellt, weil eine Zustellung von Schriftstücken an der Abgabestelle des Beschwerdeführers nicht möglich war.

Ferner ist ein Bemühen des Beschwerdeführers um berufliche Integration im Bundesgebiet nicht in Abrede zu stellen. So findet sich im Akt bereits ein Antrag eines potentiellen Arbeitgebers vom 20. Juli 2000 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung, damit der Beschwerdeführer als Kraftfahrer tätig sein könne. Vor allem in der jüngeren Vergangenheit wurden dem Beschwerdeführer drei Beschäftigungsbewilligungen, nämlich vom 2. April 2007 bis 1. April 2008, vom 5. Februar 2008 bis 4. Februar 2009 und vom 19. Dezember 2008 bis 18. Dezember 2009 erteilt. Nach früheren lediglich kurzen Phasen einer Beschäftigung arbeitete der Beschwerdeführer vom 23. Mai 2007 bis 12. November 2007 als geringfügig beschäftigter Angestellter und danach bis 11. Februar 2008 als Arbeiter. Nach weiteren sechs Tagen einer Beschäftigung im Juni und im Juli 2008 ist der Beschwerdeführer seit 21. Juli 2009 laufend als Arbeiter beschäftigt. Wenngleich - wie im angefochtenen Bescheid festgestellt - die ausgeübten Tätigkeiten des Beschwerdeführers nur zum Teil von der jeweiligen Beschäftigungsbewilligung umfasst waren und die belangte Behörde deswegen grundsätzlich zutreffend von keiner nachhaltigen Integration des Beschwerdeführers in den heimischen Arbeitsmarkt ausging, so sind diese Phasen der beruflichen Tätigkeit im Rahmen der Interessenabwägung auch nicht gänzlich zu vernachlässigen.

Die in der Beschwerde genannten vier in Österreich lebenden Kinder des Beschwerdeführers sind zwar bereits erwachsen, auch die belangte Behörde gestand dem Beschwerdeführer aber erhebliche familiäre Bindungen im Bundesgebiet zu. Auf Grund der inzwischen eingetretenen Tilgung seiner Verurteilungen gilt der Beschwerdeführer als strafgerichtlich unbescholten. Da die den beiden Verurteilungen zugrunde liegenden Straftaten bereits in den Jahren 1991 und 1992 verübt worden waren, kann diesem Fehlverhalten bei der Interessenabwägung aktuell keine Bedeutung mehr zukommen. Auch der dem Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Eisenstadt vom 6. April 1999 u.a. zugrunde liegende Tatbestand der Schlepperei gemäß § 104 Abs. 1 Fremdengesetz 1997 war vom Beschwerdeführer bereits im März 1999, somit mehr als zehn Jahre vor Erlassung des angefochtenen Bescheides verwirklicht worden. Dabei handelte es sich nur um eine einmalige Verwaltungsübertretung.

Die belangte Behörde hat ferner nicht festgestellt, dass das im Verwaltungsverfahren vom - bei Erlassung des angefochtenen Bescheides 55-jährigen - Beschwerdeführer erstattete Vorbringen, zu seiner früheren Heimat keine Beziehungen mehr zu haben, unzutreffend sei (vgl. dazu § 66 Abs. 2 Z 5 FPG). Dies gilt auch für das Berufungsvorbringen betreffend eine bestehende Wohnmöglichkeit und den Umstand, dass der Beschwerdeführer in Österreich von seiner Familie unterstützt werde. Schließlich werden im angefochtenen Bescheid seine guten Kenntnisse der deutschen Sprache nicht in Zweifel gezogen.

Vor diesem Hintergrund ist der vorliegende Fall von maßgebenden Umständen gekennzeichnet, die eine Ausweisung des Beschwerdeführers insgesamt als unverhältnismäßig erscheinen lassen.

Der angefochtene Bescheid war somit wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 21. März 2013