Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung des Herrn Moustafa G. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 18. Bezirk, vom 09.08.2012, Zl. MBA 18 - S 6373/12, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994, idgF entschieden:
Gemäß § 66 Abs. 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber zusammengefasst zur Last gelegt, er habe am 11.01.2012 um 21:05 Uhr in Wien, W.-Straße im Lokal K., mit der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, durch das Anbieten zum Verkauf von Schnittblumen, nämlich 24 langstieligen Rosen (rot-gelb) an Gäste des Lokals, das Handelsgewerbe ausgeübt, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Wegen Übertretung der im Spruch genannten Norm wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und wurde ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben.
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung, mit welcher die Begehung der Verwaltungsübertretung bestritten wird. Das Straferkenntnis stützt sich im Wesentlichen auf die Anzeige des Michael S. vom 12.01.2012, worin dieser zum gegenständlichen Vorfall ausführte, er habe wahrnehmen können, dass der Berufungswerber mit einem Strauß Rosen in das Lokal gegangen sei und dort die Rosen den Gästen zum Verkauf angeboten habe. In der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien gab der Zeuge folgendes an:
?Ich kann mich noch dunkel an den Vorfall erinnern. Wir saßen damals draußen im Zivilstreifenkraftwagen und konnten durch die große Glasfront des Lokales beobachten, dass der Bw mit einem Blumenstrauß in das Lokal gegangen ist und dort von Tisch zu Tisch ging und die Blumen angeboten hat. Ob er tatsächlich eine verkauft hat, konnten wir nicht beobachten. Nachdem er herausgekommen ist, haben wir ihn 20 m vom Lokal entfernt angehalten und auf der Straße kontrolliert. Er hat damals, wie in der Anzeige angegeben, nur gesagt, dass er keine Blumen verkauft habe.?
Gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 ? zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Unter dem Begriff des Handels im Sinne der GewO ist die auf den Warenaustausch zwischen den einzelnen Wirtschaftsmitgliedern gerichtete, gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit zu verstehen, wobei bereits dem Erwerb der Ware der Zweck, diese an andere Wirtschaftsglieder weiterzugeben, zu Grunde liegen muss. Nimmt die Behörde in der Beschreibung des Tatverhaltens, lediglich auf ein Anbieten und ein Verkaufen Bezug, ohne diese Feststellung mit einer auf die Merkmale des Begriffes "Handel" abgestellte Aussage darüber zu verknüpfen, ob der Beschuldigte die angebotene bzw verkaufte Ware zu dem Zweck erworben habe, diese an andere Wirtschaftsmitglieder weiterzugeben, so ist sie nicht berechtigt, unter Hinweis alleine schon auf diese Tätigkeit im Spruch die Feststellung zu treffen, der Beschuldigte habe ?gehandelt", da die Tätigkeiten des Anbietens und des Verkaufens nicht an sich schon eine Handelstätigkeit im Sinne des Begriffes des Handelns darstellen. (VwGH 05.11.1991, 91/04/0154 mit Hinweis auf das Erkenntnis vom 10.4.1984, 83/04/0308, VwSlg 11400 A/1984).
Andererseits bringt nach VwGH vom 15.12.1987, 86/04/0065 der Tatvorwurf "durch Ein- und Verkauf von Damenkleidung an einzelne Kunden" im Sinne des § 44 a Z 1 VStG hinlänglich zum Ausdruck, worin die unbefugte Ausübung des Handelsgewerbes, beschränkt auf Kleinhandel, im Sinne des § 103 Abs 1 lit b Z 25 GewO 1973 bestanden hat.
Unter dem Begriff des Handels im Sinne der GewO ist die auf den Warenaustausch zwischen den einzelnen Wirtschaftsmitgliedern gerichtete, gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit zu verstehen, wobei bereits dem Erwerb der Ware der Zweck, diese an andere Wirtschaftsglieder weiterzugeben, zu Grunde liegen muss (VwGH 15.09.1987, 86/04/0035 mit Hinweis auf das Erkenntnis vom 10.4.1984, 83/04/0308, VwSlg 11400 A/1984). Nach VwGH 18.09.1994, 84/04/0026 wird unter Handel und daher auch unter dem Begriff der Handelstätigkeit nur die auf Warenaustausch zwischen den einzelnen Wirtschaftsgliedern, dh die auf Vermittlung zwischen Erzeugung und Verbrauch von Gütern gerichtete Tätigkeit verstanden (Hinweis auf das Erkenntnis vom 11.12.1968, 0271/66, VwSlg 7468 A/1968). Wurde daher eine Ware nicht zu diesem Zweck erworben, so kann auch die nachfolgende Tätigkeit in Bezug auf diese Ware nicht die Subsumption unter den Begriff des "Handels" herbeiführen und auch nicht den Gegenstand eines (unbefugten) Handelsgewerbes bilden. Gegenständlich kann zweifelsfrei nur festgestellt werden, dass der Berufungswerber mit einem Bund Rosen ein Lokal betreten hat und damit von Tisch zu Tisch gegangen ist. Allfällige Verkaufsgespräche, Angebote oder Verkäufe wurden nicht festgestellt und vom Berufungswerber auch nachdrücklich bestritten. Die Ausübung der inkriminierten Tätigkeit durch den Berufungswerber kann somit im Lichte der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als erwiesen angenommen werden und besteht auch nicht die Möglichkeit, eine Aufklärung dieser Frage durch andere Beweisaufnahmen herbeizuführen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
