Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Prasch über die Berufung des Frau Dr. Ingrid D. vom 13.12.2012 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 6. und 7. Bezirk, Zl. S 46318/12, vom 28.11.2012 wegen Übertretung des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 2 Z. 4, § 13a Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 Tabakgesetz entschieden:
Gemäß § 66 Abs. 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt. Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Mit Straferkenntnis vom 28.11.2012 wurde der nunmehrigen Berufungswerberin zur Last gelegt, sie habe es als zur Vertretung nach außen Berufene, nämlich als handelsrechtliche Geschäftsführerin (§ 9 Abs. 1 VStG 1991) der Restaurant ?S.?
Gesellschaft m.b.H. zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Gasthauses in Wien, G.-gasse insofern gegen eine der im § 13c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz verstoßen habe, als am 19.10.2012 um 18.35 Uhr der Raucherbereich, in welchem drei Personen geraucht hätten, 30 Verabreichungsplätze und der Nichtraucherbereich 25 Verabreichungsplätze aufgewiesen habe, obwohl nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum nicht vom Rauchverbot umfasst gewesen sei. Wegen Verletzung des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 2 z. 4, § 13a Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 Tabakgesetz wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen 11 Stunden, verhängt sowie gemäß § 64 VStG ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag von 50 Euro, das sind 10 % der Strafe, vorgeschrieben.
In ihrer frist- und formgerecht eingebrachten Berufung führte die Berufungswerberin Folgendes aus:
?Im Monat Oktober 2012 haben wir alle unsere Sessel überprüft und repariert. Leider ist es passiert, dass am Nachmittag des 19. Oktober einige reparierte Sessel angeliefert wurden und zu Geschäftsbeginn um Uhr 18:30 respektive bei der Kontrolle um Uhr 18:35 noch immer im Raucherbereich gestanden sind. Allein die massive Bauart der Sessel lässt erkennen, dass diese in den Nichtraucherbereich gehören ? dort stehen ausschließlich solche Sessel. Selbstverständlich wurden diese Sessel umgehend auf den richtigen Platz gebracht, sodass ? wie ursprünglich ? wieder mehr als die Hälfte der Verabreichungsplätze im Nichtraucherbereich sind.
Des Weiteren betonen wir, dass der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehene Hauptraum sehr wohl im Nichtraucherbereich liegt. Um die Nichtrauchermaßnahmen gemäß dem neuen Tabakgesetz umsetzen zu können, haben wir am 30. Dezember 2008 ein Ansuchen um Baubewilligung eingebracht. Im Zuge dieser Verhandlungen wurde auch unser Hauptraum als im rückwärtigen Bereich unseres Lokales bestimmt, da dieser von unseren Gästen zum Speisen bevorzugt wird. Dem Gesetz entsprechend ist der Nichtraucherbereich durch eine eigens dafür errichtete Mauer samt Tür mit Brandschutzglas abgeschlossen, es sind keine Aschenbecher auf den Tischen und der Bereich ist gut erkennbar als Nichtraucherbereich gekennzeichnet.
Insbesondere erfreut sich der Hauptraum großer Beliebtheit, weil man hier alle Fenster zum Hof hin aufmachen kann und die Gäste vor allem bei Schönwetter diese Atmosphäre lieben. Im Schankbereich kann man die Fenster zur G.-gasse hin nicht öffnen und es wäre dies aufgrund der Staubbelastung auch nicht empfehlenswert. Im Schankbereich befinden sich vier Tische, auf denen jeweils ein Aschenbecher steht. Unsere Bar ist mit dermaßen viel Dekorationsmaterial, mit Kerzen und Zierlampen geschmückt, sodass hier niemand rauchen kann. Unser Lokal ist seit dem Jahr 1970, als seit 42 Jahren im Familienbesitz. Wir haben immer den gesetzlichen Vorschriften Folge geleistet. Besonders stolz sind wir allerdings auf das Echo unserer Gäste: Im Jahr 2011 sind wir bei der Kategorie mediterrane Küche vom Publikum an die erste Stelle der Wiener Gastronomie gewählt worden und heuer haben wir in der erweiterten Kategorie Weltküche den 2. Platz von Wien belegt.
Unsere Gäste sind zu 80 % Stammgäste. Diese Anzeige, deren genauen Text wir auch erfahren haben und der nicht gerade von großer Kenntnis der Situation zeugt, entstammt sicher nicht der Feder eines Menschen, der sich zu unseren Gästen zählt. Ich stütze mich bei meiner Rechtfertigung auch auf die Bewilligung unseres damaligen Antrages auf Umbauten zur Erfüllung des Tabakgesetzes und betone noch einmal, dass die Anzahl der allein optisch nicht in den Raucherbereich gehörenden Sessel in den Nichtraucherbereich zu bringen. Den obigen Ausführungen folgend, stelle ich nunmehr den ANTRAG
das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren gegen mich einzustellen. Für den Eventualfall stelle ich den Antrag, das Strafausmaß massiv zu reduzieren, da es außer Verhältnis zur Schwere des Deliktes steht, nicht im Einklang mit meinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen steht (ich weise mir aus dem Betrieb monatlich 890 Euro brutto zu, verfüge über kein verwertbares Vermögen) und verweise schließlich auf meine bisherige Unbescholtenheit.?
Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gründet sich auf eine Privatanzeige des Herrn Alfons B. vom 08.09.2012, wonach bei einem Besuch am 08.04.2012 um 21:00 Uhr im gegenständlichen Lokal festgestellt worden sei, dass der Zugang ins Lokal nur durch den Raucherbereich möglich sei. Weiters betrage die Gastraumfläche für Raucher 60 % des Lokales, Schank und natürliche Belichtung gebe es nur im Raucherbereich. Dieser illegale Zustand bestehe seit 01.01.2009.
Anlässlich einer Erhebung der Magistratsabteilung 59, Marktamtsabteilung für den 4., 5. und 6. Bezirk, vom 29.10.2012 wurde Folgendes festgestellt:
?Im Standort Wien, G.-gasse ist die obgen. Gesellschaft zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Gasthauses berechtigt. Ggst. Gewerbe ist aufrecht und wird auch ausgeübt.
Entgegen den Bestimmungen des § 13a Tabakgesetz verfügt der Gastgewerbebetrieb über mehrere Gasträume, die der Verabreichung von Speisen und Getränken dienen, jedoch befinden sich mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen, in denen das Rauchen gestattet ist
Bemerkungen (zur Anordnung und Ausstattung des Betriebes):
Der Hauptraum mit der Schank wurde als Raucherbereich und der hintere, durch eine geschlossene Trenntüre abgetrennte Raum, als Nichtraucherbereich geführt. Nach ha. Ansicht liegt der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit im flächenmäßig größeren Raucherbereich. Im Nichtraucherraum waren 25 und im Raucherbereich 30 Verabreichungsplätze aufgestellt.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren im Raucherbereich auf den Tischen und auf der der Schank Aschenbecher aufgestellt, 3 Gäste rauchen.
Tatzeitraum/Tatzeitpunkt:
19.10.2012 um 18:35 Uhr?
Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 08.11.2012 wurde der Berufungswerberin die Übertretung angelastet. Diese sprach daraufhin am 28.11.2012 bei der Erstbehörde vor und verwies auf ihre schriftliche Stellungnahme vom 28.11.2012, welche dieselben Ausführungen wie die gegenständliche Berufung beinhaltet. In der Folge erließ die Erstbehörde das angefochtene Straferkenntnis. Mit Schreiben des erkennenden Senates vom 22.02.2013 wurde die Berufungswerber aufgefordert, das erwähnte Ansuchen um Baubewilligung vom 30.12.2008 vorzulegen. Die Berufungswerberin übermittelte am 05.03.2013 folgende Stellungnahme:
?in Beantwortung ihres Schreibens vom 22. Februar 2013 sende ich das von mir in der Berufung gegen das Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den 6. und 7. Bezirk, Zl. S 46318/12 vom 28.11.2012 angeführte Ansuchen um Baubewilligung vom 30.12.2008 mit entsprechendem Eingangsstempel sowie das Antwortschreiben der MA 37 ? Baupolizei mit der Bestätigung des Erhaltes des Ansuchens per obigen Datums. Das Ansuchen wurde aufgrund der Novelle des TabakGesetzes gestellt. Insbesondere wurde als Hauptraum jener Raum gewählt, auf dem unser Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit liegt, da dieser Raum hauptsächlich als Speiseraum genutzt wird; dem Schankbereich hingegen ist aufgrund der geringeren Anzahl der Tische diesbezüglich untergeordnete Bedeutung zuzuordnen.
Die Anzeige einer emissionsneutralen Änderung der Betriebsanlage gem. § 81 Abs. 2 Z 9 GewO 1994 an das Magistratische Bezirksamt für den 6. Bezirk samt Bestätigung des dadurch unveränderten Abfallwirtschaftskonzeptes wurde fristgerecht gesendet; ebenso wurde der Abschluss der Bauarbeiten an die MA 37 fristgerecht angezeigt.?
Der Stellungnahme beigelegt war das Ansuchen um Vorprüfung eines Bauvorhabens gemäß § 64 Abs. 3 Wiener Bauordnung hinsichtlich einer Raumteilung für einen Gastgewerbebetrieb mit einem einzigen Gastraum von mehr als 50 m2 mit Eingangsstempel vom 30.12.2008, ein Lageplan der gegenständlichen Betriebsanlage und der Mitteilung der Magistratsabteilung 37, Baupolizei, vom 14.01.2009, dass das am 30.12.2008 eingebrachte Ansuchen überprüft wurde und die Errichtung einer Trennwand aus bautechnischer Sicht in der geplanten Form möglich sei. Für die baubehördliche Genehmigung sei eine Bauanzeige ausreichend.
Mit Schreiben vom 21.05.2010 wurde seitens der Berufungswerberin an das Magistratische Bezirksamt die Anzeige einer emissionsneutralen Änderung der Betriebsanlage gemäß § 81 Abs. 2 Z. 9 GewO 1994 wie folgt übermittelt:
?Beschreibung der Änderung
In der Betriebsanlage im Standort G.-gasse, Wien ist beabsichtigt, durch das Wiedereinhängen einer in Fluchtrichtung aufschlagenden Tür in einen bestehenden Türrahmen hinkünftig einen Nichtraucherbereich im Plan als Hauptraum eingezeichnet und einen Raucherbereich zu schaffen.
Aufgrund der Ausführung und der angeschlossenen Beilage kann davon ausgegangen werden, dass die geplanten Änderungen das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen. Es wird daher beantragt, diese Anzeige gemäß § 81 Abs. 2 Z. 9 und Abs. 3 iVm § 345 Abs. 6 GewO 1994 mit Bescheid zu bewilligen?
Der Anzeige beigelegt waren ein Plan der Betriebsanlage und die Beschreibung der Änderung mit Abfallwirtschaftskonzept.
In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:
Die den Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte und in Räumen der Gastronomie regelnden Bestimmungen der §§ 13 und 13a Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 120/2008, lauten wie folgt:
?§ 13.
(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können in jenen von Abs 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
(3) Die Ausnahme des Abs 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.
(4) Abs 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.
§ 13a.
(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen
1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,
2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO,
3. der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO.
(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.
(3) Das Rauchverbot gemäß Abs 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und
1.
der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,
2.
sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.
(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach
1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und
2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und
3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,
4. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.
(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.?
Die die Pflichten der Inhaber von Orten im Sinne des § 13 und 13a Abs 1 Tabakgesetz regelnden Bestimmungen lauten wie folgt:
?§ 13c.
(1) Die Inhaber von
1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,
2.
Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,
3.
Betrieben gemäß § 13a Abs 1,
haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
(2) Jeder Inhaber gemäß Abs 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass
1.
in einem Raum gemäß § 12 Abs 1 nicht geraucht wird;
2.
in einem Raum gemäß § 12 Abs 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;
3.
in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;
4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 gilt;
6. die Bestimmungen des § 13a Abs 4 Z 4 oder Abs 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,
7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.?
Gemäß § 14 Abs 4 des Tabakgesetzes hat, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs 2 leg cit festgelegten Obliegenheiten verstößt, eine mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu ahndende Verwaltungsübertretung zu verantworten. Mit § 13a Abs 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs 2 kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für die Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmte Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und die Ausstattung der Räume bzw deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als ?übergeordnet? eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts. Somit darf in Betrieben mit einer für die Gästebewirtung vorgesehenen Grundfläche ab 80m² nur dann das Rauchen gestattet werden, wenn dafür ein eigener (Neben)Raum mit maximal 50% der insgesamt zur Verfügung stehenden Verabreichungsplätzen zur Verfügung gestellt wird, und wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt. Allenfalls kann durch bauliche Maßnahmen ein solcher ?Raucherraum? geschaffen werden. Sofern allerdings nur ein Raum für die Gästebewirtung zur Verfügung steht, gilt darin Rauchverbot. Aufgrund des Erhebungsberichtes der Magistratsabteilung 59 ? Marktamtsabteilung für den 4. 5. und 6. Bezirk wurde festgestellt, dass im gegenständlichen Gastgewerbebetrieb der Hauptraum der Schankraum ist, weshalb dort der Nichtraucherbereich einzurichten ist. Es ist laut vorliegendem Plan der flächenmäßig größere Bereich und befinden sich auch mehr Verabreichungsplätze als im hinteren Bereich, welcher derzeit noch als Nichtraucherbereich geführt wird.
Zur subjektiven Tatseite ? somit zum Verschulden ? ist Folgendes auszuführen:
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Bei einer Verwaltungsübertretung nach § 14 Tabakgesetz handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt (vgl. VwGH 27.3.1990, 89/04/0226). In einem solchen Fall ist gemäß § 5 Abs. 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismittel bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 6.11.1974, 1779/73), sind allgemein gehaltene Behauptungen nicht geeignet, die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens an einer angelasteten Verwaltungsübertretung als erbracht anzusehen. Ein diesbezügliches Vorbringen, welches mangelndes Verschulden glaubhaft macht, wird von der Berufungswerberin erfolgreich erstattet: Dem Schreiben vom 21.5.2010 an das MBA 6 wurde ein Plan beigelegt, aus welchem sich (auch) die Aufteilung des Lokals ergibt. Angeführt sind dabei die hinteren Räume als Hauptraum, der vordere Bereich beim Eingang wird dabei als Schankraum bezeichnet. Dem Aktenvermerk vom 26.5.2010 ist zu entnehmen, dass die Betriebsanlage konsensmäßig geführt wird. Wenn die Erstbehörde in diesem Aktenvermerk festhält, dass keine Veranlassungen (betreffend einer Änderung der Betriebsanlage) zu treffen sind, konnte die Berufungswerberin mit Recht davon ausgehen, dass die Aufteilung des Lokals in Raucher- und Nichtraucherbereich wie im Schreiben vom 21.5.2010 beschrieben und im Plan ersichtlich, den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Die subjektive Tatseite der der Berufungswerberin zur Last gelegten Tat, erweist sich somit als nicht gegeben, weshalb spruchmäßig zu entscheiden war.
