TE OGH 2009/7/2 12Ns43/09h

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Juli 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Eberwein als Schriftführer, in der Strafsache gegen Dr. Helmut G***** wegen des Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter 18 Jahren gemäß § 209 StGB aF, AZ 352 Hr 72/09m des Landesgerichts für Strafsachen Wien, AZ 19 Bs 165/09t des Oberlandesgerichts Wien, über die Anzeige der Ausgeschlossenheit des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Michael Schwab den Beschluss

gefasst:

Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Michael Schwab ist von der Entscheidung über den gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 29. April 2009, AZ 19 Bs 165/09t gerichteten Antrag des Dr. Helmut G***** auf Erneuerung des Strafverfahrens gemäß § 363a StPO ausgeschlossen.

Gründe:

Der Oberste Gerichtshof hat über den gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 29. April 2009, AZ 19 Bs 165/09t, gerichteten Antrag des Dr. Helmut G***** auf Erneuerung des Verfahrens gemäß § 363a StPO zu entscheiden. Mit diesem Beschluss gab dieses Gericht einer gegen die Zurückweisung eines Einspruchs wegen Rechtsverletzung durch das Landesgericht für Strafsachen Wien gerichteten Beschwerde des Genannten nicht Folge.

Nach der Geschäftsverteilung des Obersten Gerichtshofs hat der Senat 11 über diese Beschwerde zu entscheiden. Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Michael Schwab ist als Berichterstatter vorgesehen. Er zeigte am 17. Juni 2009 an, dass Dr. Christine Schwab, Richterin des Oberlandesgerichts Wien, an der Entscheidung des Oberlandesgerichts mitgewirkt hat.

Nach § 43 Abs 3 StPO ist ein Richter eines Rechtsmittelgerichts ausgeschlossen, wenn er selbst oder einer seiner Angehörigen im Verfahren als Richter der ersten Instanz, ein Richter der ersten Instanz, wenn er selbst oder sein Angehöriger als Richter eines übergeordneten Gerichts tätig gewesen ist. Abs 4 leg cit sieht hingegen vor, dass ein Richter ebenso von der Entscheidung über einen Antrag auf Wiederaufnahme oder einen Antrag auf Erneuerung des Strafverfahrens (§ 363a StPO) und von der Mitwirkung und Entscheidung im erneuerten Verfahren ausgeschlossen ist, wenn er im Verfahren bereits als Richter tätig gewesen ist. Im Falle eines - wie hier per analogiam (RIS-Justiz RS0122228) gestellten - Antrags gemäß § 363a StPO kann jedoch nichts anderes gelten wie für einen Richter eines Rechtsmittelgerichts, weil ein Angehörigenverhältnis zwischen in der selben Sache tätig gewordenen und noch tätig werdenden Richtern insbesondere dann geeignet ist, Zweifel an ihrer Voreingenommenheit und Unbefangenheit zu begründen, wenn über einen Antrag zu entscheiden ist, mit dem, wie bei einem Rechtsmittel, die Überprüfung einer Entscheidung begehrt wird, an der eine im Verhältnis des § 72 StGB stehende Person mitgewirkt hat (vgl § 43 Abs 1 Z 3 StPO). Dies zeigt auch die gegenüber der Vorgängerbestimmung des § 69 Z 3 StPO aF uneingeschränkte Beachtlichkeit eines Angehörigenverhältnisses im Falle des § 43 Abs 3 StPO.

Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Michael Schwab ist somit als naher Angehöriger der beim Oberlandesgericht Wien tätig gewordenen Richterin von der Entscheidung über den vorliegenden Antrag auf Erneuerung ausgeschlossen.