TE OGH 2010/1/26 9ObA87/09y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gillinger und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei DI V***** D*****, vertreten durch Dr. Helmut Steiner ua, Rechtsanwälte in Baden, gegen die beklagte Partei Masseverwalter Univ.-Prof. Dr. Michael Enzinger, Rechtsanwalt, Mahlerstraße 11, 1010 Wien, im Konkurs über das Vermögen der I*****ges.m.b.H., ***** (AZ *****, Handelsgericht Wien), vertreten durch die Lattenmayer Luks & Enzinger Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung einer Konkursforderung (Streitwert 60.377,44 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15. Mai 2009, GZ 9 Ra 43/09y-42, womit das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 9. Jänner 2008, GZ 25 Cga 123/06z-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Ein Dauertatbestand rechtfertigt die Entlassung (unter Bedachtnahme auf die Obliegenheit der Unverzüglichkeit) während des gesamten Zeitraums, während dessen das pflichtwidrige Verhalten besteht (vgl 9 ObA 2059/96a; RIS-Justiz RS0028865 ua). Aus dem Dauertatbestand der Bekleidung der Stellung eines Geschäftsführers auch bei einer anderen Gesellschaft des gleichen Geschäftszweigs durch den Kläger ist im vorliegenden Fall für dessen Entlassung noch nichts Entscheidendes zu gewinnen, weil der Kläger dieses - mangels Einwilligung der früheren Beklagten - gemäß § 24 GmbHG pflichtwidrige Verhalten bereits mehrere Monate vor der Entlassung wieder aufgegeben hatte (vgl Burgstaller/Preyer in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 7 Rz 88 mwN ua). Das heißt nicht, dass das Verschweigen dieser Tatsache folgenlos bleiben muss. Ob allerdings die ehemalige Geschäftsführerstellung des Klägers auch bei einer anderen Gesellschaft Vertrauensunwürdigkeit iSd § 27 Z 1 AngG begründet oder in Verbindung mit allfälligen sonstigen Aktivitäten zur Entlassung gemäß § 27 Z 3 AngG wegen Verletzung des Konkurrenz- bzw Wettbewerbsverbots (§ 7 AngG; Pkt IX. des Dienstvertrags) berechtigt, hängt wie die damit zusammenhängende Frage, ob der Gemeinschuldnerin die Beschäftigung des Klägers während der Kündigungsfrist noch zumutbar war, von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab, deren Beurteilung keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO begründet (vgl RIS-Justiz RS0029733, RS0062087, RS0104538 ua). Die die Berechtigung der Entlassung verneinende rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen erscheint im Hinblick darauf, dass diese andere Gesellschaft, bei der der Kläger Geschäftsführer war, nach den Feststellungen bis auf einen einzigen Fall, bei dem (unbezahlte) Leistungen nicht in Konkurrenz, sondern vielmehr zugunsten der (späteren) Gemeinschuldnerin erbracht wurden, gar keine Tätigkeit entfaltete, nicht unvertretbar (vgl RIS-Justiz RS0029434 ua).

Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision des Beklagten zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Zurückweisungsbeschluss nicht (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).