TE OGH 2010/12/2 5Ob215/10v

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Hofrätin Dr. Hurch als Vorsitzende sowie die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. Brenn und Dr. Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. R*****, vertreten durch Dr. Franz Linsinger, Rechtsanwalt in St. Johann im Pongau, gegen die beklagten Parteien 1. G*****, 2. Eigentümergemeinschaft der Liegenschaft EZ *****, beide vertreten durch Mag. Friedrich Kühleitner, Mag. Franz Lochbichler, Rechtsanwälte in Schwarzach im Pongau, wegen Wiederherstellung, Feststellung und Zustimmung zur Einverleibung eines Geh- und Fahrtrechts, über die „außerordentliche Revision“ der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 16. September 2010, GZ 53 R 240/10s-30, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts St. Johann im Pongau vom 10. Juni 2010, GZ 2 C 1769/08w-26, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Berufungsgericht übermittelt.

Begründung:

Das Erstgericht wies das auf Wiederherstellung, Feststellung und Zustimmung zur Einverleibung eines Geh- und Fahrtrechts ob einer dem Erstbeklagten gehörigen, näher bezeichneten Liegenschaft gerichtete Begehren und das Begehren auf Ersichtlichmachung gegenüber der Zweitbeklagten ob einer weiteren näher bezeichneten Liegenschaft, an der Wohnungseigentum besteht, ab.

Das Berufungsgericht gab der dagegen vom Kläger erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteigt. Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig.

Gegen dieses Urteil richtet sich die „außerordentliche Revision“ der beklagten Partei, verbunden mit einem Eventualantrag gemäß § 508 Abs 1 ZPO an das Berufungsgericht, die das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorlegte.

Diese Aktenvorlage ist verfehlt.

Die Zulässigkeit der Revision richtet sich nach § 502 Abs 3 ZPO, weil der berufungsgerichtliche Entscheidungsgegenstand zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat. § 60 Abs 2 JN ist im Anlassfall auch in Ansehung der beantragten Einwilligung in die Einverleibung des Geh- und Fahrtrechts nicht anzuwenden, weil bei einem Streit um die Einwilligung zur Einverleibung einer Dienstbarkeit die Liegenschaft selbst nicht streitverfangen ist (RIS-Justiz RS0046509 [T4]).

Ausgehend von der - von hier nicht vorliegenden, in der Revision auch gar nicht behaupteten Ausnahmen abgesehen - bindenden Bewertung des Berufungsgerichts ist ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Eine Partei kann in einem solchen Fall nur gemäß § 508 Abs 1 ZPO einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen.

Der Oberste Gerichtshof kann über das Rechtsmittel des Klägers nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei (stRsp; RIS-Justiz RS0109623).

Das Berufungsgericht wird somit über den bereits gestellten Antrag des Klägers zu entscheiden haben.