TE OGH 2007/10/23 3Ob104/07a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer sowie Dr. Jensik und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gertraud van der F*****, vertreten durch Dr. Gerhard Hackenberger und Mag. Jürgen Greilberger, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Dr. Gerhard W*****, vertreten durch Mag. Eva Holzer-Waisocher, Rechtsanwältin in Graz, wegen 70.000 EUR s.A., infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 8. März 2007, GZ 3 R 191/06i-140, womit infolge Berufung der klagenden Partei das (End-)Urteil des Bezirksgerichts Graz vom 11. September 2006, GZ 8 C 78/93y-136, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Endurteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung zu lauten hat:

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei weitere 70.000

EUR samt 4 % Zinsen seit 1. März 2001 zu zahlen.

Das Zinsenmehrbegehren wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei an Kosten des Verfahrens erster Instanz 18.827,39 EUR (darin 4.720,83 EUR Barauslagen und 2.351,09 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit 4.410,42 EUR (darin 735,07 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfaherns binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist seit 1982 Hauptmieterin je einer Wohnung im Parterre und im ersten Stockwerk eines Hauses. Nachdem sie die Bestandobjekte in den Jahren 1983 bis 1985 umgebaut hatte, wodurch sechs selbständig vermietbare Garconnieren und zwei selbständig vermietbare Geschäftsräume entstanden waren, schloss sie darüber in der Zeit von Mai 1985 bis Oktober 1987 Untermietverträge ab.

Der Beklagte erwarb die Liegenschaft mit dem Haus am 20. November 1987 durch Zuschlag in einem Zwangsversteigerungsverfahren. Seither untersagt er der Klägerin das Betreten des Hauses und verweigert ihr die „Herausgabe bzw. Übergabe" der Bestandobjekte, obwohl im Liegenschaftsbewertungsgutachten auf die Mietverträge der Klägerin hingewiesen worden war, anlässlich des Versteigerungstermins die Mietverträge zur Einsicht vorgelegen waren und die Klägerin den Beklagten mehrmals schriftlich auf die „widerrechtliche Nutzung der Mietobjekte" hingewiesen hatte. Für die Zeit von November 1987 bis Februar 2001 hätte die Klägerin (unter Berücksichtigung eines die Wertsicherung der Mietzinse ab 1987 veranschlagenden Kapitalisierungszinssatzes von 5 %) bei Untervermietung der Bestandobjekte um einen den zulässigen Hauptmietzins um 100 % übersteigenden Gesamtuntermietzins einen Mietzinsertrag von insgesamt 21.075,12 EUR, bei Untervermietung um einen den zulässigen Hauptmietzins um 60 % übersteigenden Gesamtuntermietzins einen Mietzinsertrag von 13.807,84 EUR erwirtschaftet.

Die Umbauarbeiten wurden überwiegend von ihr und ihrem geschiedenen Gatten, zum Teil auch von „Firmen" ausgeführt. Teilweise gingen sie über eine notdürftige Einrichtung der Garconnieren nicht hinaus, weshalb der Magistrat weitere Erhaltungsarbeiten für notwendig erachtete, die die Klägerin aber nicht mehr durchführte. Der Beklagte nutzte die Mietobjekte der Klägerin nach Erteilung des Zuschlags selbst, indem er sie beginnend mit November 1987 vermietete, die Mietzinse vereinnahmte und, nach Begründung von Wohnungseigentum, an Dritte veräußerte. Mit ihrer am 3. Februar 1993 beim Erstgericht eingelangten Klage hatte die Klägerin zunächst die Zahlung von 1,664.406,35 S = 120.957,12 EUR begehrt. Sie hatte dazu u. a. vorgebracht, der Beklagte habe ihr, obwohl der Oberste Gerichtshof mit Urteil zu 7 Ob 611/90 das Bestehen ihrer Mietrechte rechtskräftig festgestellt habe, die Herausgabe verweigert und die Bestandobjekte nach Begründung von Wohnungseigentum verkauft. Es seien ihr dadurch Untermietzinseinnahmen von monatlich 26.006,35 S entgangen. Die Hauptmietrechte seien ihr von ihrem früheren Ehegatten im Scheidungsfolgenvergleich anstelle von Unterhaltszahlungen eingeräumt worden. Der Beklagte wendete ein, die streitgegenständlichen Wohnungen seien nicht mit jenen ident, die dem Feststellungsverfahren über das Bestehen der Hauptmietrechte der Klägerin zugrundegelegen seien. Überdies sei die Klageforderung verjährt.

Mit Beschluss vom 24. Mai 2000 (3 Ob 323/98s = MietSlg 52.117) hob der Oberste Gerichtshof die klageabweisenden Urteile der Vorinstanzen im ersten Rechtsgang auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. In der mündlichen Streitverhandlung vom 28. Februar 2001 dehnte die Klägerin das Klagebegehren auf 3,180.000 S = 231.099,61 EUR aus, schränkte es aber am 16. Jänner 2003 auf 115.000 EUR ein. Sie brachte dazu weiter vor, dass ihr der Beklagte nicht bloß den vom Sachverständigen errechneten gemeinen Wert, sondern die tatsächlich vereinnahmten Mietzinse zu ersetzen habe. Bei den vom Beklagten geltend gemachten Investitionen handle es sich um die von der Schlichtungsstelle beim Magistrat festgestellten erforderlichen Erhaltungsarbeiten, die von den Mietern im Wege der Erhöhung der Hauptmietzinse gemäß § 18 MRG selbst finanziert worden seien. Welche Aufwendungen sie selbst für die Bestandobjekte getätigt habe, sei irrelevant. Der Beklagte sei seiner Verpflichtung zur Vorlage von Mietverträgen, die die Einschätzung der von ihm kassierten Mietzinse zuließen, nicht ausreichend nachgekommen. Daher sei von den von ihr vorgelegten (Unter-)Mietverträgen auszugehen.

Die Beklagte erwiderte, er sei aus im Einzelnen dargelegten Gründen als redlich anzusehen. Er habe die von der Klägerin „im Pfusch" durchgeführten, teilweise baurechtswidrigen Maßnahmen entfernen und das ersteigerte Haus generalsanieren lassen. Aus der dadurch herbeigeführten Änderung des Zinsniveaus könne die Klägerin keinen Vorteil ziehen. Die von den Mietern bezahlten Erhaltungsarbeiten hätten keine Auswirkung auf die Anhebung des Wohnungsstandards gehabt. Auf Grund seiner umfangreichen Investitionen seien die wieder errichteten Wohnungen nunmehr zentral beheizt und verfügten über ordnungsgemäße Elektroinstallationen und Badezimmer mit Verfliesung und Entlüftung. Vorher hätten sich die Räume in einem unbenützbaren Zustand befunden. Er habe Aufwendungen von rund 5,9 Mio S tätigen müssen. Die Schlichtungsstelle habe nur einen „Bruchteil" davon, nämlich 2,533.900 S zur Weiterverrechnung an die Mieter bewilligt. Mit seinem vom Berufungsgericht bestätigten Urteil im zweiten Rechtsgang sprach das Erstgericht der Klägerin 14.000 EUR s.A. zu und wies das Mehrbegehren von 101.000 EUR s.A. ab. Beide Vorinstanzen bejahten einen Verwendungsanspruch der Klägerin nach § 1041 ABGB. Der Beklagte habe bereits vor Erteilung des Zuschlags aus dem Schätzungsgutachten vom möglichen Bestand von Mietverhältnissen der Klägerin Kenntnis erlangt. Er sei daher bereits ab Zuschlag als unredlicher Besitzer zu qualifizieren. Das Gericht zweiter Instanz vertrat die Ansicht, dass von der Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofs in seinem Aufhebungsbeschluss 3 Ob 323/98s auszugehen sei, weil sich der maßgebende Sachverhalt nicht relevant geändert habe. Da die exakte Bestimmung des dem Beklagten durch faktische Entziehung der Mietobjekte entstandenen Nutzens - soweit überhaupt möglich - nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand möglich gewesen wäre, habe das Erstgericht diesen Nutzen zu Recht gemäß § 273 ZPO auf Basis des ortsüblichen Unterbestandzinses bewertet. Mit Beschluss vom 22. Dezember 2004 (3 Ob 190/04v = MietSlg 56.116) wies der erkennende Senat die Revision der klagenden Partei gegen den klagsstattgebenden Teil dieser Urteile mangels erheblicher Rechtsfrage nach § 502 Abs 1 ZPO zurück. Dagegen hob es infolge Revision der Klägerin das Urteil der zweiten Instanz in seinem den klagsabweisenden Teil der erstinstanzlichen Entscheidung bestätigenden Teil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurück.

Das Gericht zweiter Instanz sei von der im ersten Rechtsgang geäußerten Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofs abgewichen. Nach dieser Entscheidung und der früheren Rsp habe der Beklagte als unredlicher Verwender zumindest den gemeinen Wert des Mietrechts zu ersetzen. Entsprechend § 417 ABGB schulde der Unredliche - und zwar ohne dass es auf die darin nicht erwähnte Wissentlichkeit ankäme - das höchste erzielbare Benützungsentgelt. Entsprechend § 335 ABGB habe der Unredliche alle Vorteile herauszugeben, auch etwa einen höheren Veräußerungserlös. Der Beklagte, der die Mietobjekte nicht selbst benütze, sondern - jedenfalls teilweise - durch Vermietung verwertet habe, habe grundsätzlich auch einen erzielten höheren als den angemessenen Mietzins an die Verkürzte zurückzuerstatten. Diese Rechtspflicht bestehe aber nicht unbegrenzt; vielmehr habe auch der unredliche Bereicherungsschuldner dann nicht alle Vorteile herauszugeben, wenn er einen gewichtigen eigenen Beitrag für seine Vermögensvermehrung leistete. Dann sei der Gesamtvorteil auf die Beteiligten aufzuteilen. Auf Grund seiner unzutreffenden Rechtsansicht habe das Berufungsgericht die Rüge der Klägerin, das Erstgericht habe zu Unrecht Beweisanträge abgewiesen, nicht behandelt. Damit werde sich das Berufungsgericht demnach zu befassen haben.

Daraufhin hob das Gericht zweiter Instanz mit Beschluss vom 27. Jänner 2005 (ON 111) das im Ausmaß eines Zuspruchs von 14.000 EUR in Rechtskraft erwachsene und in Ansehung der Abweisung von 31.000 EUR unangefochten gebliebene Urteil des Erstgerichts im Umfang von 70.000 EUR s.A. wiederum auf und verwies die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Im nunmehr dritten Rechtsgang brachte die Klägerin ergänzend vor, die vorliegenden Beweise indizierten, dass der Beklagte nach Wegnahme der Wohnungen etwa gleich hohe Mietzinse vereinbart habe wie sie selbst. In jenen Fällen, in denen keine Mietvertragsurkunden des Beklagten vorliegen, werde damit vom Inkasso der bisher von ihr vereinbarten Zinsen auszugehen sein.

Der Beklagte wendete ein, dass ein Mieter an ihn einen um mehr als die Hälfte niedrigeren Mietzins als an die Klägerin bezahlt habe. In der Folge habe er aber die Wohnung verlassen, ohne Zahlungen geleistet zu haben. Die Wohnungen im Erdgeschoss seien nach einer vorzeitigen Räumung leer gestanden und nicht mehr vermietbar gewesen. Letztlich wies das Erstgericht mit Urteil das noch offene Klagebegehren von 70.000 EUR „samt 12 % Zinsen ab 2. Februar 1993" ab. In diesem nicht als solches bezeichneten Endurteil traf das Erstgericht noch folgende weitere Feststellungen:

Die Klage auf Feststellung des Bestehens von Bestandverhältnissen ging am 10. März 1988 in der Kanzlei des Beklagten ein. Mit Schreiben vom 12. September 1990 und 11. Dezember 1990 forderte der Beklagte die Klägerin zur Zahlung von rückständigen Mietzinsen auf. Dabei thematisierte er nicht, dass es in Ansehung der top-Bezeichnungen der von der Klägerin gemieteten Räumlichkeiten Unklarheiten oder gar Meinungsverschiedenheiten gäbe. Eine Vermietbarkeit der Wohnobjekte [nach dem Umbau durch die Klägerin] ist grundsätzlich gegeben, potentielle Mieter derartiger Mietobjekte sind vor allem Ausländer und wenig finanzkräftige Inländer.

...

Nach der Ersteigerung begann der Beklagte im Jahr 1988 mit Umbau und Sanierung des Hauses. Er legte die von der Klägerin im Parterre angelegten Garconnieren (top 4 bis 6) zusammen und machte daraus eine Wohnung, die er verkaufte, später aber wieder zurückkaufte und vermietete. Das ebenfalls im Erdgeschoss gelegene Geschäftslokal steht mittlerweile leer; dort tätigte der Beklagte jedoch keine Investitionen. Er installierte eine Zentralheizung, die das gesamte Haus versorgt, färbelte die Fassade neu und erneuerte die Wohneinheiten. Beispielsweise versah er die neue Wohnung (top 4 bis 6) im Gang, Bad und WC mit einem Marmorboden; Wohn- und Schlafzimmer verfügen über Holzböden; das Badezimmer ist mit Waschbecken und Dusche, die Küche mit einer IKEA-Küche eingerichtet. In eine der ursprünglich von Bruno Z***** gemieteten Wohnungen baute der Beklagte ein Bad ein, schuf einen Vorraum mit Marmorboden und brachte eine IKEA-Einbauküche ein. Zur Zeit der Umbaumaßnahmen standen die Wohnungen teilweise leer. Der Umbau der Wohneinheiten top 9 und 10 erfolgte im Jahr 1991; danach vermietete sie der Beklagte wieder. Die Wohneinheit top 12 wurde dagegen nicht saniert; sie befindet sich noch im selben Zustand wie im Jahr 1987. Seit damals wurde sie nicht mehr vermietet.

Im Jahr 1988 investierte der Beklagte 1,097.755,42 S, im Jahr 1989 3,636.499,37 S und im Jahr 1990 1,163.171,08 S. Die Hälfte dieser Beträge entfiel auf die Arbeiten zur Sanierung der von der Klägerin in Bestand genommenen Wohnungen mit Ausnahme des Geschäftslokals im Parterre.

In rechtlicher Hinsicht sah sich das Erstgericht an die dem Zuspruch von 14.000 EUR zugrundeliegenden Feststellungen gebunden. Es erübrige sich daher ein weiteres Eingehen auf das erneute Vorbringen des Beklagten zum räumlichen Umfang der Mietrechte der Klägerin, zur Bestimmung bzw Lokalisierung derselben, zu seiner Redlichkeit und zum Bestehen eines Verwendungsanspruchs. Es bleibe nur die konkrete Höhe desselben zu erörtern. Nach den Feststellungen ergebe sich für die von Bruno Z***** und Zeljka B***** nacheinander gemietete Wohnung im ersten Obergeschoss für 148 Monate von November 1987 bis Februar 2001 ein vereinnahmter Hauptmietzinserlös von insgesamt 407.000 S. Für eine weitere Wohneinheit im ersten Obergeschoss, die der Beklagte nach deren Umbau im Jahr 1991 vermietete, werde ein monatlicher Mietzins von 2.750 S für die 110 Monate von Jänner 1992 bis Februar 2001 angenommen, insgesamt daher 302.500 S. Die zu einer Wohnung zusammengelegten top 4 bis 6 habe der Beklagte nach einem zwischenzeitigen Verkauf für 20 Monate (Juli 1999 bis Februar 2001) zu monatlich 4.400 S Mietzins inklusive USt vermietet, woraus sich insgesamt ein Hauptmietzinserlös von 88.000 S ergebe. Das über längere Zeiträume hinweg immer wieder leer stehende Geschäftslokal im Parterre sei um monatlich 6.600 S inklusive MwSt vermietet worden. Unter der Annahme einer Vermietung durch zumindest 80 Monate habe der Beklagte insgesamt 528.000 S an Mietzins vereinnahmt. Vom Mieter E***** habe der Beklagte durch sechs Monate einen Mietzins von monatlich 2.750 S inkl USt, insgesamt daher 16.500 S erhalten. Die Mieter H***** hätten für zehn Monate nach dem Eigentümerwechsel insgesamt 27.500 S an Hauptmietzinsen inkl USt bezahlt. Daraus ergebe sich insgesamt ein tatsächlicher, vom Beklagten erzielter Hauptmietzinserlös für die von der Klägerin in Bestand genommenen Wohnungen von 1,369.500 S. Unter Berücksichtigung der von ihr für die Zeit von November 1987 bis Februar 2001 zu bezahlenden Hauptmietzinse von insgesamt 158.400 S verbleibe ein Betrag von 1,211.100 S. Durch seine zahlreichen Investitionen habe der Beklagte eine Anhebung der Hauptmietzinse bewirkt; fast alle von der Klägerin errichteten Garconnieren befänden sich nunmehr in einem besseren Zustand als zuvor. Die Streitteile hätten sich daher die Investitionsbeträge iSd § 1304 ABGB verhältnismäßig anrechnen zu lassen. Bei Investitionskosten von 5,897.425,87 S, wovon die Hälfte auf die Sanierung und Erneuerung der von der Klägerin gemieteten Wohnungen entfielen, und einem nur rund 11,6 % davon ausmachenden Hauptmietzinsbetrag von 158.400 S, den die Klägerin zu zahlen gehabt hätte, entfielen auch nur 342.050,70 S der Investitionskosten auf den Beklagten. Dagegen habe sich die Klägerin Investitionskosten von 2,606.662,24 auf ihre betraglich darunter liegenden Mietzinseinnahmen anrechnen zu lassen. Daher könne ein über die schon zuerkannten 14.000 EUR hinausgehender Zuspruch nicht mehr erfolgen. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Endurteil.

Das Gericht zweiter Instanz sah die Beweisrüge der Klägerin nicht als gerechtfertigt an und legte die erstinstanzlichen Feststellungen seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde. Lediglich die vermeintliche „Feststellung", die Hälfte des Investitionsaufwands des Beklagten im Jahr 1989 bis 1990 sei „auf die Sanierung und Erneuerung der von der Klägerin gemieteten Wohnungen entfallen" sah es als viel zu vage an, um ihr Feststellungscharakter zuzubilligen. Käme es auf diese Feststellung an, läge insoweit ein sekundärer Feststellungsmangel vor.

Das Berufungsgericht billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die Ermittlung des eigenen Beitrags des Beklagten zu seiner Vermögensvermehrung, aber auch die exakte Ermittlung des durch die Weitervermietung erwirtschafteten „Erlöses" gar nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich sei, weshalb eine Ermessensentscheidung gemäß § 273 Abs 1 ZPO zu erfolgen habe. Auch nach Ansicht des Berufungsgerichts habe der Beklagte als unredlicher Verwender einen so gewichtigen eigenen Beitrag zu seiner Vermögensvermehrung geleistet, dass der Verwendungsanspruch der Klägerin durch Zahlung von 14.000 EUR jedenfalls getilgt sei. Dabei sei davon auszugehen, dass die Klägerin bei Vermietung der Bestandobjekte in der fraglichen Zeit zu einem den zulässigen Hauptmietzins um 60 % übersteigenden Mietzins insgesamt 13.807,84 EUR erwirtschaftet hätte und der Beklagte in den Jahren 1988 bis 1990 insgesamt nahezu 6 Mio S in das Gebäude so investiert habe, dass er in diesem Zeitraum Bruttomietzinseinnahmen (also keinen „Reinertrag") von 99.525,45 EUR erzielt habe, während er von der Klägerin als Hauptmieterin in dieser Zeit insgesamt Gesamtbruttomietzinse von 11.511,38 EUR erhalten hätte können. Nicht nur Investitionen in das Innere von Bestandobjekten, sondern auch Investitionen in allgemeine Teile des Gebäudes erhöhten das Zinsniveau, weshalb es keiner Aufteilung der Investitionen des Beklagten auf allgemeine Teile des Gebäudes und auf die einzelnen Bestandobjekte bedürfe.

Die außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig und auch berechtigt.

Gegenstand des sich nunmehr im dritten Rechtsgang befindlichen Verfahrens ist (auf Grund der Berufungsanträge der Klägerin im zweiten Rechtsgang ON 99) das restliche Zahlungsbegehren der Klägerin von 70.000 EUR samt 4 % Zinsen seit 2. Februar 1993, und zwar allein der Höhe nach. Im zweiten Rechtsgang wurde nämlich das Begehren der Klägerin einerseits dem Grund nach und andererseits im Umfang von 14.000 EUR s.A. durch Zurückweisung der Revision des Beklagten mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 22. Dezember 2004, 3 Ob 190/04v ON 110 abschließend erledigt. Fragen der Haftung des Beklagten dem Grunde nach sowie der Umfang der Bestandrechte der Klägerin konnten daher im dritten Rechtsgang nicht mehr aufgerollt werden (E. Kodek in Rechberger3 § 496 ZPO Rz 5 mwN). Der Ausnahmefall des Entstehens neuer Tatsachen nach Schluss der mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtsgang (aaO) liegt nicht vor. Demnach ist der auch in der Revisionsbeantwortung wiederholte Versuch des Beklagten, fehlende Feststellungen dazu geltend zu machen, welche Mietobjekte Gegenstand des Mietvertrags der Klägerin waren, zum Scheitern verurteilt. Auch die Unredlichkeit des Beklagten wurde im zweiten Rechtsgang in der dargelegten Weise abschließend geklärt. Demnach hat der Beklagte der Klägerin alle von ihm erzielten Vorteile aus den Mietobjekten zu ersetzen, deren Mieterin die Klägerin war. Er hat demgemäß einen erzielten höheren als den angemessenen Mietzins an die Verkürzte zurückzuerstatten. Allerdings ist diese Pflicht insofern begrenzt, als auch der Beklagte als unredlicher Bereicherungsschuldner nach § 1041 ABGB nicht alle Vorteile herauszugeben hat, wenn er einen gewichtigen eigenen Beitrag für seine Vermögensvermehrung leistete; dann wäre der Gesamtvorteil auf die Beteiligten aufzuteilen. Wie ebenfalls in dem schon zitierten Zurückweisungs- und Aufhebungsbeschluss 3 Ob 190/04v dargelegt wurde, war für den eingetretenen Fall einer Aufhebung des Ersturteils im zweiten Rechtsgang das Vorbringen des Beklagten von Bedeutung, er habe durch umfangreiche, im Einzelnen dargestellte Investitionen eine Änderung des Zinsniveaus im Haus bewirkt. Für diese Behauptungen ist der Beklagte nach allgemeinen Grundsätzen beweispflichtig (Rechberger in Rechberger3 aaO Vor § 266 ZPO Rz 11 mwN).

Wie bereits dargelegt, gelangte das Erstgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung zu der Auffassung, der Beklagte habe durch seine zahlreichen Investitionen eine Anhebung der Hauptmietzinse bewirkt. Die Streitteile hätten sich ihre Investitionsbeiträge iSd § 1304 ABGB verhältnismäßig anrechnen zu lassen. Dabei gelangte der Erstrichter zur Beurteilung, die Klägerin hätte nichts mehr zu verlangen, habe sie sich doch den überwiegenden Teil der halben Investitionskosten des Beklagten, die auf die von ihr gemieteten Wohnungen entfielen, anrechnen zu lassen. Dass das Erstgericht, wie von der zweiten Instanz vermeint, in diesem Bereich § 273 ZPO angewendet hätte, ergibt sich aus dessen Entscheidung nicht. Diese Bestimmung wird nur bei der Ermittlung der vom Beklagten tatsächlich erzielten Mietzinseinnahmen erwähnt.

Entgegen der ersten Instanz vermeinte nun die zweite, es sei die Ermittlung des eigenen Beitrags des Beklagten zu seiner Vermögensvermehrung gar nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich, weshalb eine richterliche Ermessensentscheidung nach § 273 Abs 1 ZPO zu erfolgen hätte. Auch bei einer solchen Betrachtungsweise habe der Beklagte einen so gewichtigen eigenen Beitrag zu seiner Vermögensvermehrung geleistet, dass der Verwendungsanspruch der Klägerin durch die Zahlung von 14.000 EUR jedenfalls getilgt sei. Nach Ansicht der zweiten Instanz habe es zu keiner Aufteilung der Investitionen des Beklagten auf allgemeine Teile des Gebäudes und auf die einzelnen Bestandobjekte zu kommen.

Zu Recht wendet sich die Klägerin in ihrer außerordentlichen Revision gegen die (erstmalige) Anwendung des § 273 ZPO, was den Anteil der Klägerin zu den Investitionen des Beklagten betrifft, wurden doch von der ersten Instanz nur die Mietzinse nach § 273 ZPO bestimmt (S 20 oben der Urteilsausfertigung erster Instanz) und dies im Rahmen der rechtlichen Beurteilung. Zum einen setzt die Anwendung des § 273 ZPO nach dessen Abs 1 ein Feststehen voraus, dass einer Partei der Ersatz eines Schadens oder des Interesses gebührt oder dass ihr sonst eine Forderung zustünde. Eine Tatsachenfeststellung, aus der abgeleitet werden könnte, dass die Investitionen des Beklagten in sein Haus zu einer Erhöhung der Mieteinnahmen gegenüber den von der Klägerin erzielten oder erzielbaren geführt hätten, lässt sich dem Ersturteil nicht entnehmen. Wie dargelegt findet sich die zitierte Passage dazu in der rechtlichen Beurteilung. Dass damit eine Tatsachenfeststellung getroffen werden sollte, ist nicht erkennbar. Selbst wenn man aber davon ausginge, damit wäre nur ausgedrückt worden, dass jene Tatsache bei Gericht offenkundig sei (§ 269 ZPO), ist für den Beklagten nichts gewonnen, weil auch keineswegs eindeutig gesagt werden kann, der Beweis über den vom Beklagten nicht zu ersetzenden Betrag wäre gar nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu erbringen. Abgesehen davon, dass ohnedies festgestellt wurde, bei einzelnen Mietobjekten seien gar keine Verbesserungsarbeiten durchgeführt worden, kann nicht gesagt werden, die Einholung eines Gutachtens eines Immobiliensachverständigen hätte nicht zu konkreten Feststellungen führen können, um wieviel höhere Mietzinseinnahmen infolge der Investitionen des Beklagten zu erwarten waren. Diesen Beweis hat allerdings der Beklagte gar nicht angetreten. Dann muss es aber zu seinen Lasten gehen, wenn nicht feststeht, (ob und) in welchem Umfang er selbst dazu beitrug, dass er die festgestellten Vorteile aus der Vermietung jener Wohnungen zog, deren Mieterin die Klägerin ist. Dass sein Beitrag zur (ohnehin nur möglichen) Erhöhung des Mietzinsniveaus im Haus somit nicht feststeht, geht nach der dargelegten Beweislastregel zu seinen Lasten. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob dem Beklagten als unredlichem Verwender auch jene Investitionen zugute gehalten werden könnten, die er nach dem MRG auf die Mieter im Haus überwälzen konnte. Vieles spräche allerdings dafür, weil er letztlich keine eigenen Mittel, sondern solche der Mieter für die Renovierung des Hauses einsetzte, nicht von einem eigenen Beitrag iSd dargestellten Rechtslage auszugehen. Es ist in dritter Instanz nicht mehr strittig, dass der Beklagte in der fraglichen Zeit Gesamtmietzinseinnahmen von umgerechnet 99.525,45 EUR erzielte, während in derselben Zeit die Beklagte für die von ihr gemieteten Wohnungen laut ihren Mietverträgen aus dem Jahr 1982 11.511,38 EUR zu zahlen gehabt hätte. Die Differenz von etwa 88.000 EUR wäre damit, weil eben der Beklagte einen eigenen Beitrag nicht beweisen konnte, der von ihm der Klägerin herauszugebende Betrag. Berücksichtigt man die bereits rechtskräftig zuerkannten 14.000 EUR, findet darin der noch geforderte Betrag von restlich 70.000 EUR s.A. Deckung.

Demnach ist der außerordentlichen Revision in der Hauptsache Folge zu geben.

Was die begehrten Zinsen betrifft, ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich (auch) die restlichen 70.000 EUR ja aus laufenden Mietzinseinnahmen ergeben, weshalb eine Verzinsung des Gesamtbetrags bereits ab dem 2. Februar 1993 nicht in Betracht kommt. Mangels näheren Vorbringens der Klägerin zur Fälligkeit der Teilbeträge der herauszugebenden Mietzinseinnahmen stehen Verzugszinsen erst ab 1. März 2001 zu. Das ist das Ende jenes Zeitraums, für welchen die Klägerin einen Mietzinsentgang beansprucht und zu dem die herauszugebenden Vorteile zur Gänze entstanden waren. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41, § 43 Abs 1 und, soweit es um Rechtsmittelkosten geht, auch auf § 50 ZPO. Wie schon vom Erstgericht dargelegt, umfasst der erste Abschnitt das Verfahren von der Klage bis vor Beginn der Streitverhandlung vom 28. Februar 2001. In diesem steht ein Klagebegehren von rund 120.000 EUR einem Obsiegen der Klägerin mit 84.000 EUR gegenüber, was einen Erfolg von genau 70 % ergibt. Im zweiten Verfahrensabschnitt ab der Klagsausdehnung auf 231.099,61 EUR in der Streitverhandlung vom 28. Februar 2001 bis vor die Streitverhandlung vom 16. Jänner 2003 sinkt die Obsiegensquote der Klägerin auf rund 35 %. Im dritten Verfahrensabschnitt, den das restliche Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz im dritten Rechtsgang ausmacht, begehrte die Klägerin noch 115.000 EUR, weshalb sie in diesem Umfang mit rund ¾ ihrer Forderung durchdrang. Im Rechtsmittelverfahren obsiegte die Klägerin, sieht man von den zu vernachlässigenden Abweisungen im Zinsenbereich ab, zur Gänze. Demnach steht ihr, was die Rechtsanwaltskosten angeht, im ersten Verfahrensabschnitt ein Zuspruch von 40 % ihrer notwendigen Kosten zu, während im zweiten Abschnitt der Beklagte einen Ersatzanspruch im Umfang von 30 % hat. Im dritten Abschnitt hat dagegen die Klägerin Anspruch auf Ersatz der Hälfte ihrer Kosten. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens hat dagegen der Beklagte der Klägerin zur Gänze zu ersetzen.

Was die Ansätze nach dem RAT im ersten Verfahrensabschnitt angeht, ist statt vom letzten Kostenverzeichnis der Klägerin von ihrem Verzeichnis im ersten Rechtsgang auszugehen, wonach der Ansatz nach TP 3a zunächst 8.216 S und in weiterer Folge 9.076 S betrug. Das ergibt umgerechnet 597,08 EUR und 659,58 EUR. Unter Berücksichtigung der Kosten für Berufung und Revision im ersten Rechtsgang und jener des Beginns des zweiten Rechtsgangs betragen die richtig verzeichneten Rechtsanwaltskosten im ersten Verfahrensabschnitt 15.575,65 EUR. Für den ersten Abschnitt stehen der Klägerin daher 40 % der Verdienstsumme von 15.575,65 EUR zu, das sind 6.230,26 EUR (ohne USt). Die Pauschalgebühr betrug im Verfahren erster Instanz

24.480 S, was entgegen dem nunmehrigen Kostenverzeichnis nur 1.779 EUR ergibt, für die zweite und dritte Instanz aber 36.000 S und 48.000 S. Die Pauschalgebühren im Rechtsmittelverfahren im Jahr 1998 beliefen sich auf 39.770 S und 53.030 S, insgesamt daher 92.800 S = 6.744,04 EUR. Im Hinblick auf den weiteren Verfahrensverlauf und die dargestellten Obsiegensquoten, wobei auch die Umfänge der Verfahrensabschnitte berücksichtigt werden, scheint es gerechtfertigt, die Pauschalgebühren der Klägerin insgesamt im Umfang von 70 % zuzusprechen, was insgesamt 4.720,83 EUR ergibt. Im zweiten Verfahrensabschnitt waren zwei mündliche Streitverhandlungen zu verrichten. Die vom Beklagten weiters angesprochenen Kosten für Schriftsätze waren nicht zu honorieren, weil das darin enthaltene Vorbringen auch in der mündlichen Streitverhandlung erstattet werden hätte können. Die Ansätze betragen für die längere Verhandlung 1.924,37 EUR und für die kürzere (Ortsaugenschein) 1.154,63 EUR. Insgesamt stehen dem Beklagten für diesen Abschnitt 30 % seiner Rechtsanwaltskosten zu. Unter Berücksichtigung des verrechneten 50 %-igen Einheitssatzes ergibt dies 1.385,55 EUR (ohne USt).

Im dritten Abschnitt stehen der Klägerin keine Barauslagen zu, weil der für die Zeugeneinvernahme erlegte Kostenvorschuss nicht gebraucht wurde. Die Pauschalgebühr für die Berufung ist nur einmal zu entrichten (Anm 4 zu TP 2 des GGG-Tarifs). Das ergibt insgesamt Rechtsanwaltskosten der Klägerin im dritten Abschnitt von 13.821,51 EUR (ohne USt). Die Hälfte davon ergibt 6.910,76 EUR. Saldiert stehen somit der Klägerin 18.827,39 (darin enthalten 4.720,83 EUR Barauslagen und 2.351,04 EUR USt) zu. Auch im dritten Rechtsgang berechnete die Klägerin zu Unrecht Pauschalgebühren für die Berufung, im Übrigen verzeichnete sie aber die ihr zustehenden Kosten richtig.