TE OGH 2008/9/25 Ds4/08

Der Oberste Gerichtshof als Disziplinargericht für Richter hat am 25. September 2008 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Jensik und Dr. Höllwerth als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Rechenmacher als Schriftführer, in der Disziplinarsache gegen Dr. *****, Richterin des Bezirksgerichts *****, wegen eines Dienstvergehens nach § 101 Abs 1 RDG (nunmehr: RStDG) in Verbindung mit § 57 Abs 3 1. Satz RDG (nunmehr: RStDG) über die Berufung der Disziplinarbeschuldigten gegen das Erkenntnis des Oberlandesgerichts ***** als Disziplinargericht für Richter vom 5. Dezember 2007, GZ Ds 1/07-19, nach mündlicher Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr. Raunig, sowie der Disziplinarbeschuldigten und ihres Verteidigers Dr. R***** F*****, Rechtsanwalt in *****, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Disziplinarbeschuldigte hat die mit 300 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Gründe:

Die am ***** geborene Disziplinarbeschuldigte war mit Wirksamkeit vom ***** auf die Planstelle einer Richterin des ***** ernannt worden. Auf dieser Planstelle ist sie seither durchgehend ***** tätig und leitet die Gerichtsabteilung ***** dieses Gerichts. Die einzige Dienstbeschreibung der Disziplinarbeschuldigten als Richterin aus dem Jahre ***** weist ein „sehr gutes" Gesamtkalkül mit „Annäherung an ausgezeichnet" aus.

Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde die Disziplinarbeschuldigte ***** schuldig erkannt, ein Dienstvergehen nach § 101 Abs 1 RDG (nunmehr: RStDG) in Verbindung mit § 57 Abs 3 1. Satz RDG (nunmehr: RStDG) dadurch begangen zu haben, dass sie im Verfahren ***** auf den Beklagten Druck zum Abschluss eines Vergleichs ausgeübt habe. Gemäß § 101 Abs 3 RDG (nunmehr: RStDG) wurde von der Verhängung einer Disziplinarstrafe abgesehen und die Disziplinarbeschuldigte gemäß § 137 Abs 2 RDG (nunmehr: RStDG) zum Ersatz der mit 350 EUR bestimmten Kosten des Verfahrens verpflichtet.

Das Disziplinargericht hat folgende wesentliche Feststellungen getroffen:

Im Verfahren ***** begehrte die Klägerin ***** vom beklagten Facharzt für Gynäkologie ***** ein Schmerzengeld von 4.200 EUR s.A., weil dieser am 6. November 2003 an ihr einen misslungenen Versuch eines Spiralwechsels vorgenommen habe. Dabei seien Metallhäkchen in der Länge von je 4 cm im Körper verblieben, die dann am 13. November 2003 ein anderer Frauenarzt entfernt habe. Der Beklagte bestritt das Klagevorbringen mit der wesentlichen Begründung, dass die von ihm verwendete Intrauterinpessar-Fasszange (IUP-Fasszange) nach wie vor intakt sei, sodass die Metallhäkchen nicht von dieser stammen könnten.

Nach Durchführung einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 13. September 2005 mit Parteienvernehmung und anschließender Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen ***** beraumte die Disziplinarbeschuldigte über Antrag des Beklagten zwecks Gutachtenserörterung eine weitere Tagsatzung für 13. Juni 2006 an. Die vom Beklagten als Zeugin angebotene Assistentin hatte die Disziplinarbeschuldigte nicht geladen, doch war die Zeugin vom Beklagten stellig gemacht worden. Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen hatte sich ergeben, dass die aus dem Körper der Klägerin entfernten zwei Metallteile ganz eindeutig von einer IUP-Fasszange stammten. Sollten deren „Branchen" tatsächlich während der Bergung der Zange abgebrochen sein, so hätte dies der Arzt zunächst „in der Hitze des Gefechtes" übersehen können; spätestens dessen Assistentin hätte jedoch das Fehlen der Arme dieser Zange beim Reinigen und Sterilisieren des Instruments feststellen müssen, wovon die Patientin zu informieren gewesen wäre.

Eingangs der Tagsatzung rief die Disziplinarbeschuldigte die Parteienvertreter vorerst ohne ihre Klienten - die Klägerin war ohnehin nicht erschienen - in den Verhandlungssaal, wo der Sachverständige bereits anwesend war. Die Disziplinarbeschuldigte wollte die Rechtssache unter allen Umständen vergleichen, zumal sie der Sachverständige vor der Tagsatzung dahin in Kenntnis gesetzt hatte, dass bei der Ärztekammer schon mehrere Verfahren gegen den Beklagten wegen fahrlässiger Tötung anhängig seien. Die Disziplinarbeschuldigte äußerte ohne Umschweife, dass nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens der Beklagte mit Sicherheit verlieren werde und sie erteilte dem Beklagtenvertreter den Rat, sich in diesem Verfahren zu vergleichen, weil sie ansonsten Strafanzeige an die Staatsanwaltschaft ***** erstatten würde, was der Karriere seines Mandanten nicht förderlich wäre. Daraufhin begab sich der Beklagtenvertreter Dr. ***** auf den Gang, um das Ansinnen der Disziplinarbeschuldigten dem Beklagten zur Kenntnis zu bringen, wurde aber zunächst von der Disziplinarbeschuldigten zu einem „Vieraugen-Gespräch" in der Nähe des Stiegenhauses gebeten, wo diese ihm mitteilte, dass es bei der Ärztekammer mehrere Anzeigen wegen fahrlässiger Tötung gegen seinen Mandanten gebe und man bei der Staatsanwaltschaft nur noch auf eine Strafanzeige warte, was den „Todesstoß" für dessen Karriere bedeute. Die Disziplinarbeschuldigte bat den Beklagtenvertreter, diese Information vertraulich zu behandeln. Damit bezweckte sie - im Bewusstsein und mit dem Willen, Dr. ***** werde den Beklagten davon in Kenntnis setzen -, ihrer Ankündigung einer Anzeigenerstattung nur für den Fall, dass es seitens des Beklagten zu keinem Vergleichsabschluss komme, Nachdruck zu verleihen und das Einwirken des Beklagtenvertreters auf seinen Mandanten noch zu verstärken.

Tatsächlich besprach Dr. ***** das Ansinnen der Disziplinarbeschuldigten mit seinem Mandanten und mit Mobiltelefon auch mit dem Referenten der Berufshaftpflichtversicherung. Dieser erklärte, die Haftpflichtversicherung werde die Kosten der Strafverteidigung nach Vorliegen eines negativen Urteils nicht übernehmen. Um eine Strafanzeige und ein folgendes Strafverfahren mitsamt den (Kosten-)Folgen zu vermeiden, erklärte sich der Beklagte schließlich in einem bis 10. Juli 2006 widerrufbaren Vergleich bereit, der Klägerin bei Kostenaufhebung 2.000 EUR zu bezahlen. Obwohl dem Beklagtenvertreter noch am selben Tag bei der Verfassung des Verhandlungsberichts bewusst wurde, dass ein etwaiger Kunstfehler des Beklagten strafrechtlich bereits verjährt wäre, entschied der Beklagte, den Vergleich nicht zu widerrufen.

Mit Schreiben vom 6. September 2006 brachte der Beklagte das Verhalten der Disziplinarbeschuldigten im Zusammenhang mit dem Vergleichsabschluss dem Präsidenten des Oberlandesgerichts ***** zur Kenntnis.

Rechtlich war das Disziplinargericht der Ansicht, die Disziplinarbeschuldigte habe in casu die Grenze des bei Vergleichsgesprächen Üblichen und Zulässigen eindeutig überschritten und vorsätzlich eine Pflichtwidrigkeit begangenen. Es sei dabei unbeachtlich, dass die inkriminierte - aber zur Weiterleitung bestimmte - Pression vorweg gegenüber dem Beklagtenvertreter verbalisiert worden sei und sich dieser ad personam nicht unter Druck gesetzt gefühlt habe, treffe dies doch sehr wohl auf dessen Mandanten zu. Eine solche Nötigung zu einem Vergleichsabschluss sei verpönt (§ 52 GeO, Erlass des BMJ vom 14. April 1930, JABl 1930/4) und zwar unabhängig davon, ob der abgepresste Vergleich widerrufbar gewesen sei. Die Vorgangsweise der Disziplinarbeschuldigten stelle einen gravierenden Fall von Rechtsverweigerung dar und sei als Dienstvergehen einzustufen. Wegen der Einmaligkeit des Vorfalls und dem bisher ordentlichen Verhalten der Disziplinarbeschuldigten dem kein erschwerender Umstand entgegen gestanden sei, habe unter Anwendung des § 101 Abs 3 RDG (nunmehr: RStDG) ohne Verletzung dienstlicher Interessen von der Verhängung einer Disziplinarstrafe abgesehen werden können.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Berufung der Disziplinarbeschuldigten mit dem Antrag, sie vom erhobenen Vorworf einer Pflichtverletzung freizusprechen; hilfsweise stellt die Disziplinarbeschuldigte auch einen Aufhebungsantrag. Die Generalprokuratur äußerte sich zur Berufung der Disziplinarbeschuldigten erst in der mündlichen Verhandlung und beantragte, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1.1. Einleitend regt die Disziplinarbeschuldigte einen Antrag beim Verfassungsgerichtshof auf Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der §§ 134, 139 RDG (nunmehr: RStDG) an. Gemäß § 139 Abs 1 RDG (nunmehr: RStDG) könne gegen das Erkenntnis des Oberlandesgerichts in Disziplinarsachen - abgesehen wegen des Ausspruchs über die Strafe und den Kostenersatz - eine Berufung an den Obersten Gerichtshof nur „wegen des Ausspruches über Schuld" erhoben werden. Eine solche Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld sei aber analog zum einzigen ähnlichen Rechtsinstitut, nämlich dem der Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld nach der Strafprozessordnung, nicht zur Bekämpfung von formellrechtlichen und/oder materiellrechtlichen Verfahrensfehlern geeignet. Die mangelnde Regelungsdichte und der Ausschluss von Rechtsmittelmöglichkeiten widerspreche dem Legalitätsprinzip, dem Sachlichkeitsgebot und dem Gebot der Rechtsmittelgarantie in Strafsachen im Sinn von Art 2 Abs 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK sowie Art 2 Abs 1 CCPR.

1.2. Der Disziplinarbeschuldigten kann nur dahin gefolgt werden, dass dem Richterdienstgesetz (nunmehr: Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz) der Begriff der „Nichtigkeit" in dem Sinn unbekannt ist (vgl Ds 6/77), dass es nicht ausdrücklich bestimmt, welche Verfahrensmängel die Aufhebung eines Erkenntnisses (auch) dann zur Folge haben, wenn nicht feststellbar ist, dass sie auf die Entscheidung von Einfluss waren (vgl Ds 3/77 = RZ 1977/131). Im Übrigen hat aber der Oberste Gerichtshof als Disziplinargericht bereits erkannt, es spreche das vorrangige Interesse an der Rechtssicherheit für die uneingeschränkte Einräumung von Rechtsmittelmöglichkeiten, wo diese das Gesetz seinem Wortlaut nach eröffne (Ds 7/89 = SSt 60/86 = RIS-Justiz RS0072805) und auf vorgelegene „Gesetzwidrigkeiten" (Mängel des erstinstanzlichen Rechtsgangs) sei im Rahmen der Berufung Bedacht zu nehmen (Ds 6/77; Ds 10/95 = RIS-Justiz RS0078288). In diesem Sinn hat der Oberste Gerichtshof auch schon in Disziplinarverfahren Nichtigkeitsgründen gleichkommende Verfahrensfehler wahrgenommen (vgl RIS-Justiz RS0042134). Schließlich liegt es im Ermessen der Konventionsstaaten, die Modalitäten für die Erhebung von Rechtsmitteln zu regeln. Die Einschränkung des Rechts auf gerichtliche Nachprüfung durch bestimmte Rechtsmittel entspricht dabei den typischen Verfahrensregeln von Höchstgerichten (vgl RIS-Justiz RS0122565; vgl dazu auch Grabenwarter, EMRK² Rz 146). Der Oberste Gerichtshof als Disziplinargericht vermag daher die von der Disziplinarbeschuldigten aus verfassungsrechtlicher Sicht gegen die §§ 134, 139 RDG (nunmehr: RStDG) vorgetragenen Zweifel nicht zu teilen und sieht sich deshalb auch nicht zu einer Antragstellung gemäß Art 140 Abs 1 B-VG veranlasst.

2.1. Die Disziplinarbeschuldigte meint, sie sei für etwas verurteilt worden, was ihr tatsächlich nicht angelastet worden sei. Mit dem zugrunde gelegenen Verweisungsbeschluss sei ihr nämlich vorgeworfen worden, sie habe „auf den Beklagtenvertreter Druck zum Abschluss eines Vergleiches ausgeübt", während sie mit dem angefochtenen Disziplinarerkenntnis ohne vorherige Änderung der Anklage schuldig gesprochen worden sei, „auf den Beklagten Druck zum Abschluss eines Vergleiches" ausgeübt zu haben. Letztgenannter Vorwurf hätte daher nicht rechtens Gegenstand des Disziplinarerkenntnisses werden dürfen. Indem dies ohne Anklageänderung geschehen sei, sei die Disziplinarbeschuldigte in ihren Verteidigungsrechten massiv beeinträchtigt worden. Konfrontiert mit dem Vorwurf, Druck gegen den Beklagten geübt zu haben, hätte die Disziplinarbeschuldigte nämlich darlegen können, mit dem Beklagten selbst zum Thema Vergleichsabschluss überhaupt nicht gesprochen und schon deshalb auf diesen überhaupt keinen Druck ausgeübt zu haben.

2.2. Der Einwand der Disziplinarbeschuldigten, sie sei eines anderen als des im Verweisungsbeschluss genannten Dienstvergehens schuldig erkannt worden, trifft nicht zu. Bei der Prüfung der Identität zwischen Anklage- und Urteilsgegenstand ist auf die Tat im Sinn des damit umschriebenen Lebenssachverhalts (prozessualer Tatbegriff) abzustellen (RIS-Justiz RS0113142 [insb T4 und T5]; 11 Os 65/07d; vgl auch RIS-Justiz RS0098484; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 502; ders, WK² Vor §§ 28–31 Rz 19). Es kommt darauf an, ob der bekämpfte Schuldspruch im von der Anklage geschilderten Lebenssachverhalt als historischem Geschehen Deckung findet (12 Os 141/07p), was in casu zwanglos der Fall ist. Die von der Disziplinarbeschuldigten aufgezeigte Divergenz resultiert allein aus der unterschiedlichen Hervorhebung jener Person, an welche die inkrimierten Äußerungen der Disziplinarbeschuldigten unmittelbar erfolgte (Beklagtenvertreter) und gegen die letztlich als dominus litis (Beklagter) Druck ausgeübt werden sollte. An der Identität des in Verweisungsbeschluss und Disziplinarerkenntnis zugrunde gelegten Lebenssachverhalts ändert dies nichts, lag doch beiden der gegen die Disziplinarbeschuldigte erhobene Vorwurf eines dem Beklagten im Verfahren AZ ***** des Bezirksgerichts ***** „abgepressten" Vergleichs zugrunde. Genau dies war Gegenstand des Beweisverfahrens und der Einlassung der Disziplinarbeschuldigten, sodass eine Beeinträchtigung ihrer Verteidigungsrechte nicht zu erkennen ist; insbesondere geht das Disziplinargericht erster Instanz ohnehin nicht davon aus, die Disziplinarbeschuldigte habe unmittelbar und direkt Druck auf den Beklagten ausgeübt.

3.1. Die Disziplinarbeschuldigte bekämpft letztlich die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Disziplinargerichts erster Instanz, wonach sie „die Rechtssache nun unter allen Umständen vergleichen" habe wollen, die ihr zugeschriebene Behauptung, dass „nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens der Beklagte mit Sicherheit verlieren" werde und wonach sie den Beklagtenvertreter zu einem „Vieraugengespräch in der Nähe des Stiegenhauses gebeten" habe. Diese Feststellungen seien „aktenwidrig" bzw entbehrten rechtfertigender Verfahrensergebnisse. Besagte Annahmen fänden in den Aussagen der Zeugen Dr. ***** und ***** keine Grundlage und die Aussagen des Beklagtenvertreters, auf welche sich das Disziplinargericht erster Instanz stütze, stellten Vermischungen des objektiven Geschehnisablaufs mit subjektiven Wertungen dar, weshalb davon jedenfalls nicht mit der für eine Verurteilung in einem Disziplinarverfahren notwendigen Freiheit von Zweifeln ausgegangen werden könne.

3.2. Das Disziplinargericht erster Instanz hat aufgrund der gewonnenen Verfahrensergebnisse mit ausgewogener Begründung sowie ohne Verstoß gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungsätze nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zu den bekämpften Tatsachenfeststellungen gefunden (vgl zu den Grundsätzen freier Beweiswürdigung im Strafverfahren RIS-Justiz RS0098362). Die Annahme, die Disziplinarbeschuldigte habe „die Rechtssache nun unter allen Umständen vergleichen" wollen, ist naheliegender Schluss einer Gesamtbewertung ihres Verhaltens.

Die der Disziplinarbeschuldigten zugeschriebene Behauptung, dass „nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens der Beklagte mit Sicherheit verlieren" werde, kann sich auf die Angaben des seinerzeitigen Beklagtenvertreters stützten (Protokoll vom 30. Mai 2007; ON 5, S. 1; Schreiben vom 18. Jänner 2007, Blg ./I, S. 1; sinngleich der Beklagte, Schreiben vom 6. September 2006 Blg./A, S. 2), ist daher jedenfalls nicht offenbar unbegründet und erweist sich als vertretbare Bewertung erzielter Beweisergebnisse. Auf welche genaue Art und Weise es zum „Vieraugengespräch in der Nähe des Stiegenhauses" zwischen dem Beklagtenvertreter und der Disziplinarbeschuldigten gekommen ist, wer also wen dazu „gebeten" hat, ist nicht erkennbar entscheidungsrelevant. Dass ein solches Gespräch aber stattgefunden hat, lässt sich auch den Angaben der Disziplinarbeschuldigten entnehmen (Protkoll vom 18. Mai 2007, ON 3, AS. 53).

Soweit die Disziplinarbeschuldigte auf die Angaben der Zeugen Dr. ***** und ***** verweist, zeichneten sich diese durch mehr oder weniger weit gehende Erinnerungslücken aus und sie vermochten zum „Vieraugengespräch" zwischen dem Beklagtenvertreter und der Disziplinarbeschuldigten naturgemäß keine Angaben zu machen. Wenn demnach das Disziplinargericht erster Instanz diesen Zeugen keinen imponierenden Beweiswert einräumte, kann darin ebenfalls keine unvertretbare Lösung der Tatfrage erkannt werden.

Eine unrichtige Lösung der Rechtsfrage auf der Basis der getroffenen Feststellungen macht die Disziplinarbeschuldigte nicht geltend, weshalb sich ihre Berufung insgesamt als unberechtigt und der Schuldspruch als zutreffend erweist.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 137 Abs 2 2. Satz in Verbindung mit § 140 Abs 3 letzter Satz RStDG.

Oberster Gerichtshof