TE OGH 2008/10/22 4R135/08t

Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch den Richter Dr. Rothenpieler (Vorsitz) und die Richterinnen Dr. Angerer und Dr. Scherz in der Firmenbuchsache der zu FN ***** eingetragenen G***** GmbH mit dem Sitz in G*****, vertreten durch den Geschäftsführer Ing.G***** F*****, *****, dieser vertreten durch H***** Rechtsanwälte GmbH in G*****, über den Rekurs der Gesellschaft gegen den Beschluss des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 29.August 2008, 47 Fr 2482/08v-6, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Im Firmenbuch des Erstgerichtes ist seit 1990 zu FN ***** die F***** + Partner Gesellschaft m.b.H. mit der Geschäftsanschrift *****, eingetragen. Gesellschafter sind Ing. G***** F***** (25 %) und Mag. E***** F***** (75 %). Geschäftsführer ist Ing. G***** F*****. Das Stammkapital beträgt ATS 500.000. Unternehmensgegenstand ist das Baumeistergewerbe und die auf Bauträger eingeschränkte Tätigkeit als Immobilientreuhänder. Die Homepage der Gesellschaft (www.*****) weist als Tätigungsbereiche Bauberatung, Planung, Bauträger, Bauaufsicht, Controlling und Projektentwicklung auf.

Ebenfalls im Firmenbuch des Erstgerichtes ist seit 2006 zu FN ***** die G***** GmbH mit einem Stammkapital von EUR 35.000 und der Geschäftsadresse ebenfalls in der *****, eingetragen. Alleingesellschafter und Geschäftsführer ist Ing. G***** F*****. Laut Gesellschaftsvertrag befasst sich diese Gesellschaft mit dem Erwerb, der Entwicklung, der Errichtung, der Vermietung und der sonstigen Verwertung von Liegenschaften und Gebäuden.

Die G***** GmbH ist seit 2008 zu 30 % an der S***** GmbH mit dem Sitz in K***** (FN *****) beteiligt. Sie hält weiters eine untergeordnete Beteiligung (1 %) an der H*****GmbH mit der Geschäftsanschrift *****, (FN *****), an der Ing. G***** F***** persönlich zu 49 % beteiligt ist. Schließlich ist sie Alleingesellschafterin der 2007 gegründeten G*****GmbH mit der Geschäftsanschrift *****, und dem Geschäftszweig Erwerb sowie Entwicklung, Errichtung, Vermietung und sonstige Verwertung von Liegenschaften und Gebäuden (FN *****). In der außerordentlichen Generalversammlung vom 9.5.2008 beschloss der einzige Gesellschafter der G*****GmbH, Ing. G***** F*****, die Änderung des Firmenwortlautes der Gesellschaft in F***** Holding GmbH.

Mit Antrag vom selben Tag beantragte der Geschäftsführer unter Vorlage des Protokolls über den Beschluss der außerordentlichen Generalversammlung, im Firmenbuch folgende Änderung einzutragen:

FIRMA

# G***** GmbH

F***** Holding GmbH

Generalversammlungsbeschluss vom 9.Mai 2008

unter § 1 geänderte Gesellschaftsvertrag

Mit dem angefochtenen Beschluss weist das Erstgericht - nach Durchführung eines erfolglosen Verbesserungsversuches - den Antrag wegen Verwechslungsgefahr des neuen Firmenwortlautes mit der F***** + Partner Gesellschaft m.b.H. im Sinn des § 29 UGB ab. Gegen diesen Beschluss richtet sich (erkennbar) der Rekurs der Gesellschaft wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt die Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses und die Bewilligung der begehrten Eintragung, in eventu die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückverweisung der Sache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht.

Der Rekurs ist nicht begründet.

I.1. Rekurslegitimiert zur Eintragung einer Firmenänderung ist die GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, nicht aber der GmbH-Geschäftsführer im eigenen Namen (Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 15 Rz 176f; 6 Ob 145/02w).

2. Zwar ist als Rekurswerber Ing. G***** F***** als Geschäftsführer der GmbH angeführt, im Sinne einer sacherledigungsfreundlichen Auslegung der Rechtsmittelschrift ist aber davon auszugehen, dass er nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der Gesellschaft Rekurs gegen die Verweigerung der beantragten Eintragung durch das Firmenbuchgericht erhebt.

II.1. Im Zentrum der durch das Handelsrechtsänderungsgesetz BGBl I Nr. 120/2005 am 1.1.2007 in Kraft getretenen Liberalisierung der Firmenbildungsvorschriften steht die Neufassung von § 18 UGB, die das Firmenrecht von bisherigen Gestaltungszwängen und international unüblichen Rigiditäten befreien soll (Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu § 18 UGB).

Demnach sieht § 18 Abs. 1 UGB vor, dass die Firma zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen muss. Gleichzeitig darf sie nach Abs. 2 leg. cit. keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irre zu führen.

Die - auch bloß geänderte (6 Ob 188/07a) - Firma muss also, unabhängig von der Rechtsform, nur noch Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft besitzen, darf aber nicht - im Registrierungsverfahren: „ersichtlich" - irreführend sein („Grobraster": Baumbach/Hopt, HGB33 (2008), § 18 RN 20).

2. Das im Irreführungsverbot des § 18 Abs. 2 UGB zum Ausdruck kommende Prinzip der Firmenwahrheit umfasst den Firmenkern, die Firmenzusätze und die Firma in ihrer Gesamtheit. Zweck ist der Schutz der Geschäftspartner und der Mitbewerber des Unternehmens und des lauteren Wettbewerbs im Firmenrecht (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB33 (2008), § 18 RN 8).

3. Im konkreten Fall fraglich ist nun, ob der Zusatz „Holding" zur Täuschung über die geschäftlichen Verhältnisse des Unternehmers geeignet ist, weil Beteiligungen nicht als Unternehmensgegenstand der Gesellschaft aufscheinen. Tatsächlich hält die Gesellschaft jedoch die bereits dargestellten Beteiligungen an anderen Unternehmen, sodass zumindest von einer ersichtlichen Irreführungseignung nicht gesprochen werden kann.

III.1. Damit muss der neue Firmenwortlaut nur noch der im Zuge der HGB-Reform in ihrem Kern nicht veränderten Bestimmung des § 29 UGB (früher § 30 HGB) entsprechen, wonach jede neue Firma sich von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bestehenden und in das Firmenbuch eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden muss. Diese Bestimmung verkörpert das Prinzip der Firmenausschließlichkeit und der Firmenunterscheidbarkeit, ist zwingendes Recht und dient unter anderem dem Erfordernis des Verbraucherschutzes und dem der Lauterkeit des Handelsverkehrs (6 Ob 22/05m; 6 Ob 211/03b mwN). Die konkrete Unterscheidungskraft, nämlich die regionale Verwechselbarkeit von Firmen, ist nur nach § 29 UGB als lex specialis im Verhältnis zu § 18 UGB zu prüfen. Die Prüfbefugnis des Firmenbuchgerichtes wird dabei nicht nur auf ersichtliche Fälle einer Irreführung beschränkt, nach § 29 UGB muss sich eine Firma vielmehr deutlich von einer anderen unterscheiden (Dehn in Krejci, RK UGB § 29 Rz 1 f; Koppensteiner/Rüffler, GmbH-Gesetz3, § 5 RN 13).

2. Nach ständiger Rechtsprechung dient nicht der vollständige Firmenwortlaut, sondern die im Geschäftsverkehr verwendete Fassung oder der Firmenkern als Beurteilungsgrundlage; maßgeblich ist die im Geschäftsleben übliche Verkürzung des Firmenwortlauts auf das

prägende Firmenschlagwort (RIS-Justiz RS0061851, insbesondere T3 = 6

Ob 21/87 = NZ 1989, 103 und T4 = 6 Ob 139/05t).

Bei Sachfirmen, Firmen desselben Geschäftszweiges bzw. bei (teilweise) gleichen Unternehmensgegenständen sind an die Unterscheidbarkeit der Firmen besonders strenge Anforderungen zu stellen (RIS-Justiz RS0061820, RS0061851), weil in solchen Fällen die Gefahr einer Täuschung des Publikums besonders nahe liegt (ecolex 1990, 619). Im alltäglichen Geschäftsleben werden bestimmte Firmenzusätze im mündlichen und telefonischen, vielfach aber auch im schriftlichen Geschäftsverkehr unterdrückt. Es kommt daher für die Unterscheidbarkeit nicht auf die vollständig ausgeschriebene, sondern auf die im Geschäftsleben gebrauchte Fassung an (RIS-Justiz RS0061846 T1 = 6 Ob 21/87 = NZ 1989, 103; Straube3/Schuhmacher § 30 Rz 10 mwN). Verwechslungsgefahr ist daher auch dann gegeben, wenn den (verwechslungsfähigen) charakteristischen und auffallenden Bestandteilen der Firma Zusätze beigefügt sind, die nach der Verkehrsauffassung keine oder nur eine untergeordnete Kennzeichnungskraft haben (RIS-Justiz RS0079131, RS0078840).

3. Prägendes Firmenschlagwort ist der beiden vollständigen Firmenwortlauten vorangestellte Name „F*****". Ohne Zweifel ist dieser Name als Charakteristikum der Firmenwortlaute anzusehen.

4. Beide Firmenwortlaute beinhalten neben dem charakteristischen Schlagwort „F*****" keine Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes, sondern die wenig aussagekräftigen, eher die Organisationsform andeutenden Zusätze „Partner" bzw. „Holding" („Dachgesellschaft"). Diese Zusätze haben nach der Verkehrsauffassung bloß untergeordnete Kennzeichnungskraft und sind nicht geeignet, die Verwechslungsgefahr des jeweiligen Firmenschlagwortes „F*****" zu entkräften.

5. Im konkreten Fall rückt - entgegen den Rekursausführungen - der Zusatz „Holding" auch nicht gegenüber dem Namen „F*****" in den Vordergrund. Angesichts der bloß drei Beteiligungen der G***** GmbH (davon eine völlig untergeordnete), der Ausstattung der Gesellschaft bloß mit dem Mindeststammkapital und angesichts des Umstandes, dass der Erwerb, die Entwicklung, die Errichtung, die Vermietung und die sonstige Verwertung von Liegenschaften und Gebäuden den Unternehmensgegenstand laut Gesellschaftsvertrag bilden, kann nicht ernsthaft angenommen werden, dass für Kunden oder Mitbewerber der Zusatz „Holding" von Bedeutung wäre oder von ihnen überhaupt wahrgenommen werden würde.

6. Dass die an beiden Gesellschaften beteiligten natürlichen Personen teilweise dieselben sind und wirtschaftliche Verflechtungen zwischen beiden Gesellschaften bestehen, birgt gerade die Gefahr in sich, dass für Dritte kaum durchschaubar ist, mit welcher Gesellschaft sie tatsächlich kontrahierten und gegen welche Gesellschaft allfällige Forderungen zu richten sind (6 Ob 22/05m: Verwechslungsfähigkeit von AGIL Dienstleistungen GmbH & Co KG und AGIL Sozialpädagogik GmbH). Zusätzlich ist im konkreten Fall die Branchennähe und die für beide Gesellschaften idente Geschäftsadresse herauszustreichen, die eine Verwechslung durch das Publikum noch erleichtern.

Die besondere Konstellation einer GmbH als einziger Komplementärin einer GmbH & Co KG liegt hier gerade nicht vor (vgl Straube³/Schuhmacher, § 30 Rz 14; Jabornegg/Fromherz, § 30 Rz 15, 20 mwN) und kann daher für die Beurteilung des vorliegenden Falles auch nicht fruchtbar gemacht werden.

7. Wohl lässt die Rechtsprechung bei Personenfirmen - vor allem bei häufig vorkommenden Namen - geringere Unterschiede in der Firmenbezeichnung genügen, als bei Sachfirmen und bei Firmen desselben Geschäftszweiges (vgl. nochmals RIS-Justiz RS0061851, RS0061820). Die von der Rekurswerberin für ihren Standpunkt ins Treffen geführte Entscheidung des OLG Wien vom 5.7.1976, 21 R 53/76 (NZ 1977, 73) ist allerdings auf den hier zu entscheidenden Fall nicht anzuwenden: Dort wurde erkannt, dass die neue Firma „Ch.u.P. Sand Gesellschaft m.b.H." sich mit genügender Deutlichkeit von den bereits protokollierten Firmen „Sand Gesellschaft m.b.H." und „Sand Gesellschaft m.b.H. & Co KG" unterscheide. Bei Personenfirmen könne ein verschiedener Vorname genügen, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen. Entscheidend war in jenem - anders als im hier zu beurteilenden - Fall aber, dass das neue und die alten Unternehmen weder den gleichen noch einen verwandten Betriebsgegenstand hatten und damit auch unterschiedliche Verkehrskreise angesprochen wurden.

8. Aus der Beurteilung der Firmenwortlaute „Gebrüder J***** Gesellschaft m.b.H." und „Gebrüder J***** Verwaltungsgesellschaft m. b.H." als nicht verwechlsungsfähig (OLG Graz 1.12.1981, 3 R 167/81 = NZ 1982, 73), lässt sich für den Standpunkt der Rekurswerberin nichts gewinnen. Dieser Entscheidung ist nämlich nicht zu entnehmen, dass die Verwaltungsgesellschaft operativ tätig gewesen wäre. Tritt eine Gesellschaft - anders als im vorliegenden Fall - nicht nach außen auf, so kann die Frage der Verwechslungsfähigkeit ihrer Firma mit der Firma einer anderen Gesellschaft zweifellos großzügiger beurteilt werden.

9. In der (zweit- und höchstinstanzlichen) Judikatur wurde beispielsweise - und durchaus vergleichbar mit dem vorliegenden Fall - die Unterscheidbarkeit folgender Firmenwortlaute verneint:

„F***** Umweltsysteme Gesellschaft mbH" und „F***** Gesellschaft mbH & Co KG" (OLG Graz, 4 R 165/99p),

„Bauunternehmen J***** W***** Gesellschaft m.b.H." und Baumeister Ing.W***** Hoch- und Tiefbau GmbH" (OLG Graz, 4 R 188/97t), „Hotega Hotel Textilienversand G***** & Co" und „Hotefa K***** & R***** Hoteleinrichtungsgesellschaft mbH" (6 Ob 19/79 = ÖBl 1980, 80),

„V*****, Vermögensplanungs- und Versicherungsberatungsgesellschaft mbH" und „V*****, Versicherungsmaklergesellschaft mbH" (OLG Wien, 6 R 97/91 = NZ 1992, 139),

„A***** Liegenschaftsverwertungs- und Baugesellschaft mbH" und „A***** Baugesellschaft mbH (OLG Wien, 6 R 139/91 = NZ 1992/235), „T***** Finanz, Industrie, Elementar- und Sachversicherungsvermittlungs- und Leasinggesellschaft mbH" und „T***** Finanz, Versicherungsvermittlungsgesellschaft mbH" (6 Ob 10/91 = WBl. 1992/63),

„F.-Vertriebs-GmbH" und „F.-Mühlenbetriebs GmbH" (ecolex 1990, 619), „H***** Fahrzeugbaugesellschaft mbH" und „H***** Gesellschaft mbH" (OLG Wien = NZ 1990, 178).

10. Aus den genannten Erwägungen lehnte das Erstgericht - nach erfolgloser Durchführung eines Verbesserungsverfahrens - die Eintragung der Änderung des Firmenwortlautes mit Recht ab. IV.1. Der Entscheidungsgegenstand ist nicht rein vermögensrechtlicher Natur (Kodek aaO § 15 Rz 223), sodass eine Bewertung gemäß § 62 Abs. 4 AußStrG zu unterbleiben hat.

2. Der ordentliche Revisionsrekurs ist gemäß § 15 Abs. 1 FBG iVm § 62 Abs. 1 AußStrG nicht zuzulassen. Zwar existiert - soweit ersichtlich - noch keine Rechtsprechung des Höchstgerichtes zu der mit 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschrift des § 29 UGB. Inhaltlich entspricht sie aber der Bestimmung des § 30 HGB (alt), sodass sich das Rekursgericht auf die vom Obersten Gerichtshof entwickelten Rechtsgrundsätze für die Beurteilung der Unterscheidbarkeit von Firmenwortlauten stützen konnte. Die besondere Kasuistik derartiger Entscheidungen verbietet im Regelfall die Annahme einer erheblichen Rechtsfrage (Sz 2003/138; 6 Ob 139/05t).

Oberlandesgericht Graz