TE OGH 2008/12/17 13Os171/08h

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Dezember 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gebert als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ernst M***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 11. September 2008, GZ 034 Hv 19/08y-31, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ernst M***** des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im Oktober 2007 in Wien außer dem Fall des § 206 StGB eine geschlechtliche Handlung an seiner am 14. April 1997 geborenen Tochter Michelle M***** vorgenommen, indem er mit seinem erigierten Penis an der Innenseite von Michelles Oberschenkeln entlang strich, dabei masturbierte und letztlich auf deren Bauch ejakulierte.

Die dagegen aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Die Mängelrüge, welche die Urteilsannahme releviert, der Bruder des Opfers, Matthias M*****, habe während der Tathandlungen etwa 15 Minuten lang außerhalb der tatörtlichen Wohnung Zigaretten geraucht (US 5), bezieht sich nicht auf schuld- oder subsumtionsrelevante Tatsachen.

Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass sich das diesbezügliche Beschwerdevorbringen, das auf der urteilsfremden Prämisse basiert, (richtig:) Matthias M***** habe (nur) eine Zigarette geraucht, in eigenständigen Spekulationen über die Dauer der Abwesenheit des genannten Zeugen vom näheren Tatort erschöpft und auch solcherart nicht an den Kriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes orientiert.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

Da Michelle M***** nach den erstgerichtlichen Feststellungen die (leibliche) Tochter des Beschwerdeführers ist (US 4), erfüllen die konstatierten Tathandlungen - mit § 207 Abs 1 StGB idealkonkurrierend (Schick in WK² § 207 Rz 26, § 212 Rz 15; Hinterhofer SbgK § 207 Rz

58) - überdies den Tatbestand des § 212 Abs 1 Z 1 StGB. Die Unterlassung der Subsumtion auch unter diesen wirkt aber zum Vorteil des Beschwerdeführers und hat demgemäß auf sich zu beruhen. Der Kostenausspruch gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.