TE OGH 2008/12/17 6Ob262/08k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ.-Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*****, vertreten durch Dr. Friedrich Valzachi, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Anton H*****, vertreten durch Dr. Johann Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, wegen 22.680 EUR sA, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 14. Oktober 2008, GZ 13 R 189/08x-7, womit der Beschluss des Landesgerichts St. Pölten vom 1. September 2008, GZ 1 Cg 94/08i-4, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Beklagte begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist für den Einspruch gegen den ihm am 3. 6. 2008 zugestellten Zahlungsbefehl des Erstgerichts.

Das Erstgericht wies den Wiedereinsetzungsantrag mit der Begründung ab, der Beklagte habe ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis gar nicht behauptet. „Der Vollständigkeit halber" merkte es an, die Unterlassung der Evidenzhaltung einer Rechtsmittelfrist durch einen Rechtsanwalt beruhe grundsätzlich auf einem besonders und auffallend sorglosen Verhalten, dessen Folgen vorhersehbar seien, eine der Bewilligung der Wiedereinsetzung entgegenstehende grobe Fahrlässigkeit sei anzunehmen. Im vorliegenden Fall hätten die Kontrollmechanismen in der Kanzlei des Beklagtenvertreters versagt, zumal auch das Einlangen der vom Bundesrechenzentrum nach § 4 Abs 1 ERV zu erstellenden Mitteilung nicht überwacht worden sei. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei. Die vorgelegte eidesstättige Erklärung reiche zur Bescheinigung nicht aus, der Beklagte sei demnach der ihn treffenden Bescheinigungspflicht nicht nachgekommen.

Das als „außerordentlicher Revisionsrekurs" bezeichnete Rechtsmittel des Beklagten ist absolut unzulässig:

Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist ein Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluss zur Gänze bestätigt hat, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde. Dass die Bestätigung aus anderen Gründen als jenen des Erstgerichts erfolgte, ändert nichts an der Unzulässigkeit des Rechtsmittels, es sei denn, die Rechtsfolgewirkung des Beschlusses der zweiten Instanz wäre eine andere als jene des Beschlusses erster Instanz (RIS-Justiz RS0044219 [T7], 3 Ob 183/02m; E. Kodek in Rechberger, ZPO3 § 528 Rz 31). Eine Partei wird durch die Bestätigung mit anderen Gründen (nur) dann mehr belastet, wenn der mit den abweichenden Gründen des Rekursgerichts in Rechtskraft erwachsene Beschluss für sie nachteiligere Folgen hätte als die Bestätigung der erstgerichtlichen Entscheidung auch in diesen Gründen (7 Ob 95/08h = RIS-Justiz RS0044219 [T9]).

Dies ist hier nicht der Fall, weil beide Begründungen für den Beklagten zur selben Rechtsfolge führen. Er ist durch die bestätigende Entscheidung des Rekursgerichts daher nicht mehr belastet als durch die Entscheidung des Erstgerichts.