TE OGH 2008/12/17 3Ob122/08z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alois R*****, vertreten durch Dr. Zsizsik & Dr. Prattes Rechtsanwälte OEG in Bruck/Mur, wider die beklagte Partei Elfriede R*****, vertreten durch Mag. Leopold Zechner, Rechtsanwalt in Bruck/Mur, wegen Einwendungen gegen den Unterhaltsanspruch (§ 35 EO), infolge Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Berufungsgericht vom 15. Jänner 2008, GZ 2 R 339/07p-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Bruck/Mur vom 26. September 2007, GZ 7 C 10/07y-12, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Beiden Revisionen wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Gegenstand des Verfahrens ist eine Oppositionsklage gegen eine Unterhaltsexekution. Außer Streit gestellt ist, dass der Kläger im Monatsdurchschnitt ein Einkommen von 4.080 EUR netto für den gesamten relevanten Zeitraum der Revision vom 1. Jänner 1998 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 9. August 2007 hatte (ON 11).

Die Streitteile schlossen anlässlich ihrer Ehescheidung vor dem Bezirksgericht (BG) Bruck/Mur am 23. März 1988 einen Scheidungsfolgenvergleich, mit welchem sich der Kläger verpflichtete - ausgehend von seinem damaligen monatlichen Nettoeinkommen von 100.000 ATS - der Beklagten a) einen monatlichen Unterhalt von 33.000 ATS (= 2.398,26 EUR) ohne Rücksicht auf weitere Sorgepflichten zu zahlen und b) die Kosten der freiwilligen Krankenversicherung der Beklagten zu tragen. Mit Beschluss des Landesgerichts Leoben (im Folgenden nur Konkursgericht) vom 5. Dezember 1997 wurde über das Vermögen des Klägers der Konkurs eröffnet. Das BG Bruck/Mur (im Folgenden nur Exekutionsgericht) setzte mit Beschluss vom 29. Jänner 1999 zu AZ 8 E 833/97y, 8 E 4889/97v und 8 E 8093/93 anhand der ExistenzminimumV das Existenzminimum des Klägers pro 1999 mit 15.787 ATS und das Unterhaltsexistenzminimum mit 11.840,25 ATS fest (Beilage B). Das Konkursgericht überließ mit Beschluss vom 4. Oktober 1999 dem Kläger ab 1. September 1999 bis auf weiteres aus den Pensionszahlungen - soweit sie das Existenzminimum übersteigen - einen monatlichen Betrag von 6.053,25 ATS, sodass zusammen mit der Differenz zwischen dem allgemeinen Existenz- und dem Unterhaltsexistenzminimum monatlich 10.000 ATS zur Deckung der Unterhaltsansprüche der Beklagten und der zweiten Ex-Gattin des Klägers zur Verfügung standen. Zuvor war in der Gläubigerausschusssitzung vom 12. August 1999 beschlossen worden, dass in Ansehung der von der Pensionsversicherungsanstalt für Arbeiter hinterlegten Pensionsbezüge ab 1. September 1999 ein Betrag von 25 % den beiden unterhaltsberechtigten Ex-Gattinnen des Klägers zur Verfügung stehen solle, wobei die Auszahlungen im Verhältnis von 6.000 ATS für die hier Beklagte und 4.000 ATS für die zweite Ex-Gattin des Klägers erfolgen sollte; dies unter der Bedingung, dass sich die beiden Unterhaltsberechtigten auf diese Vorgangsweise einigen können. Die Beklagte erklärte sich in der Folge mit dieser Vorgehensweise einverstanden. Ihr Einverständnis bezog sich jedoch lediglich auf die Aufteilung des Differenzbetrags zwischen ihr und der zweiten Ex-Gattin des Klägers während des Konkursverfahrens, nicht jedoch auf eine Änderung des ursprünglichen Titels. Das Bundespensionsamt kam der Anweisung, 6.000 ATS (436,04 EUR) netto 14 x jährlich an die Beklagte zu überweisen, nach.

Im Zuge des Konkursverfahrens wurden zwei dem Kläger gehörige Liegenschaften mit Kauf- und Dienstbarkeitsvertrag vom 26. August 2005 verkauft und in § 5 dieses Vertrags dem Kläger an einem auf einer der beiden Liegenschaften befindlichen Wohnhaus ein lebenslängliches, höchstpersönliches und unentgeltliches Wohnungsgebrauchsrecht im Gesamtausmaß von 280 m2 eingeräumt und dieses Wohnungsgebrauchsrecht im Vertrag mit 200 EUR pro Monat bewertet.

Mit Beschluss des Konkursgerichts vom 17. Mai 2006 wurde der Zahlungsplan mit einer monatlichen Rückzahlungsrate von 256 EUR angenommen und mit weiterem Beschluss vom 13. Juli 2006 rechtskräftig bestätigt.

Der Kläger hat aufgrund einer Vielzahl von den Vorinstanzen im Einzelnen dargestellten Krankheiten einen erhöhten Medikamentenbedarf, wobei an Rezeptgebühren Ausgaben von durchschnittlich 150 EUR pro Monat anfallen. Hinzu kommen Selbstbehalte für Krankentransporte und sonstiger krankheitsbedingter Mehraufwand von durchschnittlich 50 EUR monatlich. Aufgrund einer mit dem zuständigen Finanzamt am 9. Jänner 2007 abgeschlossenen Ratenzahlungsvereinbarung hat der Kläger weiters von Jänner bis Oktober 2007 monatliche Rückzahlungen von durchschnittlich 435 EUR an das Finanzamt zu leisten.

Das Exekutionsgericht bewilligte mit Beschluss vom 23. Mai 2007 der Beklagten aufgrund des Scheidungsfolgenvergleichs zur Hereinbringung eines Unterhaltsrückstands von 88.648,65 EUR sA (für den Zeitraum 1. Jänner 1998 bis 31. Mai 2007) und des laufenden Unterhalts von monatlich 1.271,77 EUR ab 1. Juni 2007 die Forderungsexekution gemäß § 294a EO.

Mit seiner Oppositionsklage vom 21. Juni 2007 begehrte der Kläger, den Unterhaltsanspruch der Beklagten zur Gänze für erloschen zu erklären. Der behauptete Unterhaltsrückstand von 88.648,65 EUR sei nicht nachvollziehbar berechnet worden. Von der Konkurseröffnung über sein Vermögen bis zur Annahme des Zahlungsplans ergebe sich eine Unterhaltsverpflichtung von nur 436,04 EUR (= 6.000 ATS) 14 x jährlich (entspricht 508,70 EUR bei Zahlung 12 x jährlich). Da dieser Betrag immer geleistet worden sei, bestehe kein Unterhaltsrückstand. Während des laufenden Konkursverfahrens seien die Unterhaltsansprüche nur aus der Differenz der Existenzminima zu decken, ab Aufhebung des Konkurses (Annahme des Zahlungsplans) habe sich die Unterhaltsbemessungsgrundlage geändert, weil die aus dem Zahlungsplan resultierenden Verbindlichkeiten von monatlich 256 EUR als außergewöhnliche Belastungen abzugsfähig seien, ebenso wie Medikamentenkosten von monatlich 415 EUR sowie „Steuerrückstandszahlungen für 2006 Vorschreibung 2007" von monatlich 435 EUR. Überdies stehe der Beklagten auch in dieser Zeit nur die Differenz der beiden Existenzminima zu.

Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, der ehemalige Dienstgeber des Klägers habe die mit 84.400 ATS brutto ab dem 1. Juli 1990 laut Pensionsvertrag vorgesehene Pension nur deshalb nicht an den Kläger ausgezahlt, weil mittlerweile dessen strafrechtlich relevante Malversationen - wodurch der Dienstgeber des Klägers um insgesamt 358.691,37 ATS (= 26.067,12 EUR) geschädigt worden sei - bekannt geworden seien. Über den Kläger sei deshalb wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 erster Fall StGB eine Geldstrafe von 240.000 ATS sowie eine bedingte Freiheitsstrafe von acht Monaten verhängt worden. Da der Kläger seinen Schadensgutmachungspflichten gegenüber seinem Dienstgeber nicht nachgekommen sei, habe letzterer einen Konkursantrag gestellt, aufgrund dessen über das Vermögen des Klägers der Konkurs eröffnet worden sei. Während des Konkursverfahrens habe die Beklagte aufgrund der Vereinbarung vom 12. August 1999 lediglich 7.000 ATS (= 508,70 EUR) monatlich erhalten. Im Hinblick auf ihren restlichen Unterhaltsanspruch habe sie erst nach Aufhebung des Konkurses Exekution führen können. Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Klägers seien ausschließlich auf sein eigenes, strafrechtlich sanktioniertes Fehlverhalten zurückzuführen. Nunmehr versuche er, die wirtschaftlichen Folgen seiner Malversationen auf die Beklagte - die damit in keinem Zusammenhang gestanden sei - abzuwälzen. Würden die Zahlungsplanraten des Klägers zu Lasten des Unterhaltsanspruchs berücksichtigt werden, würde dies wirtschaftlich zu einer Mithaftung der Beklagten für die Malversationen des Klägers führen. Dem Kläger sei während des Konkursverfahrens nicht nur das Existenzminimum zur Bestreitung seines Lebensunterhalts zur Verfügung gestanden, sondern sei er auch aus der Konkursmasse großzügig alimentiert worden durch Zahlung seiner Krankenversicherung (monatlich zuletzt 671,19 EUR), der Haftpflichtversicherung seines Fahrzeugs sowie seines Fahrzeugs selbst, seiner Haushaltsversicherung, seiner Telefon- und Arztkosten etc. Auch die laufenden Aufwendungen für die Wohnversorgung des Klägers seien von der Konkursmasse übernommen worden. Nach Aufhebung des Konkurses stünden der Beklagten nicht bloß 33 %, sondern wegen der Pensionierung des Klägers 40 % der Bemessungsgrundlage zu. Abzüge für krankheitsbedingten Aufwand oder Zahlungsplanraten hätten nicht zu erfolgen.

Das Erstgericht erkannte den Unterhaltsanspruch der Beklagten in Ansehung des rückständigen Unterhalts von 80.327,88 EUR vom 1. Jänner 1998 bis 1. Mai 2007 und in Ansehung des laufenden Unterhalts von 662,11 EUR vom 1. Juni bis 31. Oktober 2007, sowie von 518,26 EUR ab 1. November 2007 für erloschen und wies das Mehrbegehren ab.

In rechtlicher Hinsicht vertrat der Erstrichter folgende Auffassung: Die Konkurseröffnung über das Vermögen des Klägers habe dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit beeinflusst, weil ihm die Verfügungsberechtigung über sein Vermögen - mit Ausnahme des Existenzminimums - entzogen worden sei. Zur Berechnung des Unterhalts der Beklagten während des Konkursverfahrens sei die „Differenzmethode" heranzuziehen, wobei das Existenzminimum mit 15.787 ATS und das Unterhaltsexistenzminimum des Klägers mit 11.840,25 ATS laut Beschluss des Exekutionsgerichts vom 29. Jänner 1999 anzunehmen sei. Der Differenzbetrag von 3.946,75 ATS sowie ein weiterer Betrag von 6.053,25 ATS sei den beiden unterhaltsberechtigten Ex-Gattinnen des Klägers zur Abdeckung ihrer Ansprüche verblieben und auch ausbezahlt worden. Da die Beklagte monatlich 436,04 EUR und die zweite Ex-Gattin 290,70 EUR monatlich (jeweils 14 x jährlich) erhalten hätten, sei kein Unterhaltsrückstand für die Zeit des Konkursverfahrens aufgelaufen. Nach Annahme des Zahlungsplans sei nicht mehr die Differenzberechnung der Existenzminima für die Unterhaltsbemessung von Bedeutung, sondern die „Prozentmethode" anzuwenden. Von der Bemessungsgrundlage seien allerdings die Verbindlichkeiten aus dem Zahlungsplan, der krankheitsbedingte Mehraufwand von 200 EUR sowie die monatlichen Ratenzahlungen an das Finanzamt von Jänner bis Oktober 2007 abzuziehen, die Ersparnis infolge des unentgeltlichen Wohnrechts von 200 EUR hingegen der Bemessungsgrundlage hinzuzuschlagen. Die weitere Unterhaltsverpflichtung gegenüber der zweiten Ex-Gattin habe aufgrund der Vereinbarung im Scheidungsvergleich unberücksichtigt zu bleiben. Die Bemessungsgrundlage errechne sich für Juni 2006 bis Dezember 2006 mit 3.824 EUR, für Jänner 2007 bis Oktober 2007 (unter Berücksichtigung der Ratenzahlungen) mit 3.389 EUR. Ab November 2007 sei wieder von einer Bemessungsgrundlage von 3.824 EUR auszugehen, weil ab diesem Zeitpunkt keine Ratenzahlungsverpflichtung mehr bestehe. Unter Beibehaltung der sich aus dem Vergleich ergebenden Relation zwischen Bemessungsgrundlage und Unterhalt von 33 % ergebe sich ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Beklagten für den Zeitraum Juni bis Dezember 2006 und ab November 2007 von 1.261,92 EUR, für den Zeitraum Jänner bis Oktober 2007 von 1.118,37 EUR. Davon seien die vom Kläger geleisteten 436,04 EUR monatlich (14 x jährlich) in Abzug zu bringen. Demzufolge sei die Exekutionsführung lediglich in Ansehung eines Betrags von 609,66 EUR für den laufenden Unterhalt bis Oktober 2007, ab diesem Zeitpunkt in Ansehung eines Betrags von 753,21 EUR berechtigt. Der Unterhaltsrückstand für den Zeitraum 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2007 belaufe sich auf 8.320,77 EUR.

Das Berufungsgericht änderte in teilweiser Stattgebung der Berufung der Beklagten die erstgerichtliche Entscheidung dahin ab, dass es den Unterhaltsanspruch der Beklagten in Ansehung des rückständigen Unterhalts mit 57.392,55 EUR und in Ansehung des laufenden Unterhalts mit monatlich 385,81 EUR vom 1. Juni bis 31. Oktober 2007 und mit monatlich 302,07 EUR ab dem 1. November 2007 für erloschen erklärte und das entsprechende Mehrbegehren abwies. Das Vorliegen einer Mangelhaftigkeit wurde verneint, die erstgerichtlichen Feststellungen als unbedenklich übernommen und im Wesentlichen folgende rechtlichen Erwägungen angestellt:

Wolle die Beklagte von einer Bemessungsgrundlage unter Einbeziehung der fiktiven Pension des Klägers bei der ***** ausgehen, hätte sie vorbringen und dazu den Nachweis führen müssen, dass der Kläger jene strafrechtlich relevanten Malversationen, die zum Verlust seines Pensionsanspruchs geführt hätten, in der Absicht vorgenommen habe, sich dadurch seiner Unterhaltspflicht für die Beklagte (teilweise) zu entziehen, und dass der Kläger nach dem Verlust seiner Pension entsprechende Bemühungen um ein anderweitiges Zusatzeinkommen unterlassen habe. Es bestehe daher kein Anlass, im Wege der Anspannungstheorie ein höheres Einkommen des Klägers anzunehmen.

Während des Konkursverfahrens (vom 1. Jänner 1998 bis zum 31. Mai 2006) sei die „modifizierte Differenzmethode" anzuwenden. Um zu vermeiden, dass ein Unterhaltspflichtiger durch die Konkurseröffnung besser gestellt werde, solle ihm nur jener Betrag belassen werden, der seiner „absoluten Belastbarkeitsgrenze" entspreche; diese sei hier für 2004 im Einzelfall als Orientierungshilfe mit 460 EUR anzunehmen. Dass bei dieser Vorgangsweise von der Regelung im Beschluss des Exekutionsgerichts Beilage B abgegangen werde, schade nicht, weil dieser Beschluss für das vorliegende Oppositionsverfahren nicht bindend sei. Vermindere man das allgemeine Existenzminimum von 1.838,50 EUR um die absolute Belastungsgrenze von 460 EUR (weil der Kläger die Wohnung unentgeltlich benütze, ohne dass feststehe, ob seine Lebensgefährtin über Einkommen verfüge), ergebe sich ein Betrag von 1.378,50 EUR. Davon seien die krankheitsbedingten Aufwendungen von 200 EUR in Abzug zu bringen; aus den verbleibenden 1.178,50 EUR seien die Unterhaltsansprüche der beiden Ex-Gattinnen des Klägers während des Konkurses zu decken. Da sich die Beklagte im Konkursverfahren mit einer Aufteilung im Verhältnis von 3 : 2 (zu ihren Gunsten) einverstanden erklärt habe, gebe es keinen Grund, nunmehr von einem anderen Aufteilungsverhältnis auszugehen. Der Beklagten stünden 60 % des Deckungsfonds oder 707,10 EUR pro Monat an Unterhalt zu. Nach Abzug der vom Kläger monatlich geleisteten 508,70 EUR ergebe sich ein Differenzanspruch der Beklagten von monatlich 198,40 EUR für 101 Monate (Jänner 1998 bis einschließlich Mai 2006), insgesamt daher von 20.038,40 EUR.

Nach dem Konkurs (ab Juni 2006) sei der Unterhalt der Beklagten nach der Prozentmethode zu bestimmen. Das Nettoeinkommen des Klägers von 4.080 EUR erhöhe sich um den Wert der kostenlosen Wohnversorgung. Angesichts der Größe der Räumlichkeiten von rund 280 m² könne dieser Wert nach § 273 ZPO mit monatlich 600 EUR angenommen werden. Die Zahlungsplanquoten würden die Bemessungsgrundlage nicht vermindern, weil die Ehe der Streitteile bereits Anfang 1988 geschieden und der Konkurs über das Vermögen des Klägers erst zehn Jahre später eröffnet worden sei. Da es keinen Grund zur Annahme gebe, die zur Insolvenz führenden Verbindlichkeiten stünden mit der Ehe im Zusammenhang oder wären der Beklagten zu Gute gekommen, hätten die Zahlungsplanquoten unberücksichtigt zu bleiben. In Abzug zu bringen seien jedoch die Ratenzahlungen an das Finanzamt. Dabei handle es sich - nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Klägers - um „Rückstandszahlungen 2006". Es sei daher gerechtfertigt, 7/12tel der monatlichen Ratenzahlungen an das Finanzamt von 435 EUR (oder 253,75 EUR) für die Zeit von Jänner bis Oktober 2007 von der Bemessungsgrundlage in Abzug zu bringen. Damit ergebe sich unter Berücksichtigung des krankheitsbedingten Mehraufwands eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von 4.480 EUR (von Juni bis Dezember 2006 und ab November 2007) sowie von 4.226,25 EUR (von Jänner bis Oktober 2007). Auf Basis dieser Beträge sei der mit 33 % des Nettoeinkommens des Klägers festzusetzende Unterhaltsanspruch der Beklagten anzunehmen. Es ergäben sich monatliche Unterhaltsbeträge von 1.478,40 EUR (Juni bis Dezember 2006 und ab November 2007) sowie 1.394,66 EUR (Jänner bis Oktober 2007), die jeweils um den geleisteten Unterhalt von monatlich 508,70 EUR zu reduzieren seien. Im Umfang der gerundeten Restansprüche von 969,70 EUR bzw 885,96 EUR führe die Beklagte zu Recht Exekution.

Dagegen wenden sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen beider Parteien.

Der Kläger releviert, dass von der herkömmlichen und nicht der „modifizierten" Differenzmethode auszugehen sei und die Differenz der Existenz- und Unterhaltsexistenzminima und nicht von Existenzminimum und „absoluter Belastbarkeitsgrenze" heranzuziehen sei. Das Berufungsgericht habe die Bindung an den Beschluss des Exekutionsgerichts Beilage B missachtet, nach Aufhebung des Konkurses über sein Vermögen seien die Zahlungsplanraten abzuziehen, sein Wohnungsrecht hätte nicht ohne Beweiswiederholung unter Anwendung des § 273 ZPO mit 600 EUR bewertet werden dürfen.

Die Beklagte führt dagegen ins Treffen, dass bei der Unterhaltsbemessung während des Konkurses jedenfalls auch die laufenden Alimentierungen des Klägers zu berücksichtigen seien, der ermittelte „Differenzbetrag" nicht im Verhältnis 3 : 2 (zwischen den beiden Ex-Gattinnen des Klägers) zu teilen sei und nach den Feststellungen erst seit 1. September 1999 monatlich 436,04 EUR (14 x im Jahr) an sie geleistet worden seien, das Berufungsgericht aber offenbar von einer Zahlung bereits ab 1. Jänner 1998 ausgehe; weiters nach Aufhebung des Konkurses weder der Abzug von Zahlungen an das Finanzamt noch jener für Krankheitskosten gerechtfertigt sei. Schließlich liege auch eine Überraschungsentscheidung vor; die Anwendung des § 273 ZPO durch das Berufungsgericht sei ohne Begründung erfolgt. Auf die Anwendung der Anspannungstheorie kommt die Beklagte nicht mehr zurück.

Beide Rechtsmittel sind zulässig und im Sinne ihres Aufhebungsantrags auch berechtigt. Sie werden gemeinsam behandelt.

I. Zum Zeitraum 1. Jänner 1998 bis zur rechtskräftigen Bestätigung des Zahlungsplans (13. Juli 2006), somit während des Konkurses:

Vorauszuschicken ist, dass die von der Rechtsprechung angestellten Überlegungen zum Thema „Unterhalt und Konkurs" auch für den Ehegattenunterhalt gelten (2 Ob 192/06h; 3 Ob 19/07a).

1. Bindung an den „Zusammenrechnungsbeschluss" gemäß § 292 Abs 3 EO.

Der Kläger vertritt in seiner Revision die Ansicht, in Ansehung des Existenzminimums nach § 291a EO liege eine bindende Vorentscheidung vor. Dem kann nur zum Teil zugestimmt werden: Angesprochen ist der Beschluss des Exekutionsgerichts vom 29. Jänner 1999 Beilage B, ein „Zusammenrechnungsbeschluss" gemäß § 292 Abs 3 EO, der zwischen den nunmehrigen Streitteilen ergangen ist. Neben der Zusammenrechnung zweier, gegen verschiedene Drittschuldner zustehenden Pensionsforderungen wurden darin die Existenzminima nach § 291a EO und § 291b Abs 2 EO festgelegt. Aus der Begründung des Beschlusses ergibt sich ausdrücklich, dass dabei auf die im Jahr 1999 gegebenen Einkommensverhältnisse sowie die ExistenzminimumV 1999 abgestellt wurde und Änderungen einer Neufestsetzung vorbehalten blieben. Im Hinblick darauf, dass im vorliegenden Oppositionsverfahren der relevante Zeitraum ua das Jahr 1999 umfasst und die Frage der Höhe der Existenzminima entscheidungswesentlich ist, bedeutet die rechtskräftige Entscheidung über die Existenzminima - freilich nur für das Jahr 1999 - eine solche über eine relevante Vorfrage für die Entscheidung über das geltend gemachte Oppositionsklagebegehren. Der Sachzusammenhang zwischen dem neuen Begehren und dem bereits vorliegenden Beschluss hindert insofern eine selbständige Beurteilung der Vorfrage, sodass die Bindungswirkung der materiellen Rechtskraft für das Jahr 1999 eine inhaltliche Bindung an die Festsetzung der Existenzminima im Zusammenrechnungsbeschluss bewirkt (Rechberger in Rechberger³ § 411 ZPO Rz 9). Zu betonen ist aber, dass dieser Beschluss auf die 1999 gegebenen Einkommensverhältnisse sowie auf die ExistenzminimumV des Jahres 1999 abstellt, weswegen die Bindungswirkung zeitlich auf das Jahr 1999 beschränkt ist, somit für davor oder danach liegende Zeiträume die Existenzminima nach den §§ 291a und 291b Abs 2 EO gesondert zu ermitteln sind. Eine Bindung an den genannten Beschluss über das Jahr 1999 hinaus hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.

2. Zutreffend zeigt die Beklagte in ihrer Revision auf, dass bisher nur die Feststellung (S 8 der Urteilsausfertigung erster Instanz) getroffen worden sei, an die Beklagte seien seit 1. September 1999 (durch das Bundespensionsamt) an monatlichem Unterhalt 436,04 EUR (14 x jährlich; entspricht 508,70 EUR bei Aufteilung auf zwölf Monate) geleistet worden, weswegen es für die Annahme des Berufungsgerichts, es sei von Zahlungen in der genannten Höhe bereits ab 1. Jänner 1998 auszugehen, an der nötigen Sachverhaltsgrundlage mangelt. Diese wird im fortzusetzenden Verfahren nachzutragen sein.

3. Nach ständiger Rechtsprechung ist für den Fall, dass der Gemeinschuldner eigenes Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit oder Pensionseinkünfte erzielt, die Tilgung von Unterhaltsschulden nur aus der jeweiligen Differenz der Existenzminima nach § 291b Abs 2 EO und § 291a EO zulässig, also aus jener Einkommensportion, die dem Zugriff der Unterhaltsgläubiger vorbehalten ist (RIS-Justiz RS0119114).

Nach einem Teil der Rechtsprechung bildet der für Exekutionen wegen Unterhaltsansprüchen maßgebliche Mindestbetrag nach § 291b EO zwar in „Durchschnittsfällen", nicht aber in jedem Fall eine äußerste starre Untergrenze. Reiche das verbleibende Existenzminimum für die Befriedigung der laufenden Unterhaltsansprüche nicht aus, müssten sich nicht nur alle Unterhaltsberechtigten einen anteiligen Abzug gefallen lassen, sondern hätten sich auch Unterhaltsschuldner und die Unterhaltsberechtigten den Fehlbetrag angemessen zu teilen (RIS-Justiz RS0013458). Der aus diesen Erwägungen erfolgenden Anwendung einer unter dem Existenzminimum nach § 291b EO liegenden „absoluten Belastungsgrenze" (§ 292b Z 1 EO) stünde grundsätzlich auch der sich aus dem Beschluss des Exekutionsgerichts für 1999 ergebende Mindestbetrag nach § 291b EO nicht entgegen. Dennoch hat die Rechtsprechung zur „absoluten Belastungsgrenze" im vorliegenden Fall aus folgenden Erwägungen nicht zur Anwendung zu gelangen:

In der Entscheidung 1 Ob 42/07v (= Zak 2007/439 S 253 = ÖA 2007, 143 U505) wurde ausgeführt, dass bei der Festsetzung der Existenzminima die Bestimmungen der EO als Orientierungshilfe bei der Ermittlung der Belastungsgrenze herangezogen werden könnten. Nach § 292b Z 1 EO könne das Exekutionsgericht auf Antrag den für Forderungen nach § 291b Abs 1 EO geltenden unpfändbaren Freibetrag angemessen herabsetzen, wenn laufende gesetzliche Unterhaltsforderungen durch die Exekution nicht zur Gänze einbringlich seien. Diese Möglichkeit sei auch bei der Festsetzung der „absoluten Leistungsgrenze" des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen. Der Verweis des Gesetzes auf die „angemessene" Herabsetzung bedeute nach den Gesetzesmaterialien (RV, 181 BlgNR 18. GP, 34), dass die Interessen aller Unterhaltsgläubiger zu berücksichtigen seien. Es sei ein Betrag zu wählen, der alle Unterhaltsansprüche anteilsmäßig gleich abdecke (so 6 Ob 184/06m = JBl 2007, 449 mwN). In Folgeentscheidungen wurde dann ausgesprochen, die Methode der Berechnung der Differenz der Existenzminima sei eine für Durchschnittsfälle gedachte Regel; zumindest im Regelfall sei das Existenzminimum nach den Bestimmungen der EO und der ExistenzminimumV der Maßstab, der für die Beurteilung der Kosten einer bescheidenen Lebensführung des Unterhaltsschuldners maßgeblich sei. Dies gelte aber nicht für „Extremfälle", etwa bei einem besonders niedrigen Einkommen des Unterhaltspflichtigen und mehreren Sorgepflichten. In den unteren und oberen Randbereichen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners als auch des Bedarfs des oder der Unterhaltsberechtigten habe die Unterhaltsfestsetzung stets die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Der Unterhaltspflichtige dürfe dabei dennoch nicht soweit belastet werden, dass er in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre. Eine genaue Berechnung der Belastungsgrenze scheide aus, es sei vielmehr im Einzelfall eine nach den gegebenen Umständen noch am ehesten tragbare Regelung zu treffen.

Wie der Kläger in seiner Revision zutreffend aufzeigt, lässt sich für die Annahme eines „Extremfalls" keine ausreichende Rechtfertigung finden: Das Interesse der Beklagten geht unzweifelhaft dahin, an ihrem 1988 vergleichsweise vereinbarten Unterhaltsanspruch festzuhalten, hat sich dieser doch an dem vormals hohen Aktiveinkommen des Klägers orientiert. Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ist vor allem aus dem Grund neu festzusetzen, weil der Kläger seit seiner Pensionierung unter seinem ehemaligen Aktiveinkommen liegende Pensionseinkünfte bezieht. Auch die Anwendung der „absoluten Belastungsgrenze" kann jedoch keinen Ausgleich dafür schaffen, dass die Beklagte an den ursprünglich mit 84.400 ATS aufgrund des Pensionsvertrags zustehenden Einkünften des Klägers nur deshalb nicht mehr voll partizipieren kann, weil der Kläger - wie die Beklagte vorbringt - einen Teil dieses Pensionsanspruchs infolge seiner Untreuehandlungen zu Lasten seines ehemaligen Dienstgebers verloren hat. Überdies wurde dem Kläger (auf Antrag der hier Beklagten) aus dessen Pensionszahlungen, soweit sie das Existenzminimum überstiegen, gemäß § 5 Abs 1 KO ein Betrag von 6.053,25 ATS zu dem Zweck überlassen, dass sich die Beklagte (gemeinsam mit der zweiten Ex-Gattin des Klägers) nicht mit der lediglich 3.946,75 ATS betragenden Differenz der Existenzminima anteilsweise begnügen musste. Im Hinblick auf diese Umstände sowie darauf, dass die Beklagte während des Konkursverfahrens ab 1. September 1999 dann auch 14 x jährlich 6.000 ATS (436,04 EUR) - siehe dazu Punkt I.2.) - tatsächlich erhalten hat, liegen keine besonderen Verhältnisse im Sinn eines „Extremfalls" vor, die hier ein Abgehen von der sogenannten Differenzmethode nötig erscheinen ließen.

4. Obwohl sich der für Exekutionen wegen Unterhaltsansprüchen zu belassende Mindestbetrag nach § 291b EO direkt aus dem Gesetz ergibt, ist im vorliegenden Fall aufgrund rechtlicher Feststellungsmängel eine Festsetzung des Unterhaltsanspruchs noch nicht möglich:

Nach früherer Rechtsprechung erfuhr nämlich die Unterhaltsbemessungsgrundlage durch die Konkurseröffnung, welcher die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens gleichzuhalten ist, keine Änderung (RIS-Justiz RS0037149). Für die Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung im Konkurs des Unterhaltspflichtigen war es daher belanglos, ob und in welcher Höhe dem unterhaltspflichtigen Gemeinschuldner nach § 5 Abs 1 oder 2 KO vom Masseverwalter etwas überlassen wurde und ob den Unterhaltsberechtigten dann die Einbringlichmachung der zugesprochenen Unterhaltsbeiträge gelang. In der Folge nahm der Oberste Gerichtshof jedoch mehrfach Klarstellungen dieser Rechtsprechung vor (1 Ob 86/04k = SZ 2004/77 = JBl 2004, 730 ua) und gelangte zum Ergebnis, dass die Eröffnung eines Schuldenregulierungs- oder Konkursverfahrens die Unterhaltsbemessungsgrundlage doch beeinflusse. Diese Rechtsprechung kann nunmehr als herrschend angesehen werden.

Damit hat das Revisionsvorbringen der Beklagten, dem Kläger wäre während des Konkursverfahrens zur Deckung seines Lebensbedarfs nicht nur das Existenzminimum nach § 291a EO (aus seinen Pensionsbezügen) zur Verfügung gestanden, sondern sei er darüber hinaus laufend „aus der Konkursmasse alimentiert" worden (Wohnversorgung, Fahrzeug, Zahlung der Telefon- und Privatversicherungskosten aus der Masse), Relevanz. Bezüge, die das Existenzminimum des § 291a EO nicht übersteigen, fallen gemäß § 1 Abs 1 KO nicht in die Konkursmasse und sind daher bereits vor der Anwendung des § 5 KO auszuscheiden (RIS-Justiz RS0063790). Nach § 5 Abs 1 KO hat der Masseverwalter während des Konkurses an den Gemeinschuldner aus dessen Einkünften aus eigener Tätigkeit oder aus an den Gemeinschuldner erfolgten unentgeltlichen Zuwendungen diesem soviel zu überlassen, als es zu einer bescheidenen Lebensführung für ihn und seine gesetzlich Unterhaltsberechtigten unerlässlich ist. Das Konkursgericht hat dem Gemeinschuldner ferner die Miet- und sonstigen Nutzungsrechte an Wohnungen zur freien Verfügung zu überlassen, wenn sie Wohnräume betreffen, die für den Gemeinschuldner und die mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden Familienangehörigen unentbehrlich sind (§ 5 Abs 4 KO). Erst durch den konstitutiven Akt der Überlassung wird der der Masse zugehörige (pfändungsunterworfene) Erwerb des Gemeinschuldners massefrei (Schubert in Konecny/Schubert² § 5 KO Rz 10 mwN). Zweck der Überlassung ist die Sicherung des notwendigen Unterhalts des Gemeinschuldners und seiner Familie. Dem würde es widersprechen, nunmehr die Exekution zur Hereinbringung von Konkursforderungen auf dieses massefreie Vermögen unbeschränkt zuzulassen. Dieses Vermögen unterliegt daher nur der Exekution zugunsten von Forderungen, deren Hereinbringung durch die Überlassung gefördert werden soll (Schubert aaO Rz 20 mwN). Dies sind unter anderem Forderungen der gesetzlichen Unterhaltsberechtigten, soweit es sich um Ansprüche handelt, die nach der Konkurseröffnung fällig geworden sind. Da letztere Voraussetzung im vorliegenden Fall gegeben ist, stellt sämtliches dem Kläger vom Masseverwalter zu Unterhaltszwecken überlassenes Vermögen (also auch etwaige über das Existenzminimum nach § 291a EO hinausgehende dem Gemeinschuldner überlassene geldwerte Leistungen), konkursfreies Vermögen des Gemeinschuldners dar, auf das eine Exekutionsführung zur Hereinbringung eines Rückstands an gesetzlichem Unterhalt zulässig ist (3 Ob 205/00v = SZ 74/31; 3 Ob 206/00s 3 Ob 107/05i = RPflE 2006/140 = Zak 2006/564 S 331 = ecolex 2006/353 S 829 = ZIK 2006/265 S 202 [vgl dazu auch die überblicksweise Darstellung bei Rassi, RZ 2007, 59]; RIS-Justiz RS0115221; Schubert aaO).

Die dazu getroffenen Feststellungen reichen jedoch für eine abschließende Beurteilung nicht aus, fehlen doch im Hinblick auf die schon in erster Instanz aufgestellten Behauptungen der Beklagten Feststellungen dazu, ob und allenfalls welche über das Existenzminimum hinausgehenden geldwerten Leistungen und Zuwendungen an den Kläger aus der Konkursmasse erbracht wurden (§ 5 KO).

II. Zum Zeitraum ab rechtskräftiger Bestätigung des Zahlungsplans, somit nach Aufhebung des Konkurses:

Nach Aufhebung des Konkurses ist, wie die zweite Instanz zutreffend erkannte, der Unterhalt wieder nach der Prozentsatzmethode festzustellen. Vorweg ist dazu festzuhalten, dass ein krankheitsbedinger Mehraufwand, den der Unterhaltsschuldner zu tragen hat, grundsätzlich die Unterhaltsbemessungsgrundlage (stRsp, RIS-Justiz RS0085165) verringert. Für das Vorliegen eines solchen krankheitsbedingten Mehraufwands ist der Unterhaltspflichtige beweispflichtig (1 Ob 357/99b = RZ 2000, 148 = ÖA 2000, 136). Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen sei der krankheitsbedingte Mehraufwand mit 200 EUR monatlich zu berücksichtigen, steht mit dieser Rechtsprechung in Einklang. Insoweit ist das zweitinstanzliche Urteil nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Aufteilung der Unterhaltsansprüche der Beklagten und der zweiten Ex-Gattin des Klägers im Verhältnis 3 : 2 zu Gunsten der Beklagten, hat doch nach den von der zweiten Instanz gebilligten Feststellungen die Beklagte das Verhältnis der Unterhaltsansprüche zueinander während des Konkursverfahrens akzeptiert (§ 510 Abs 3 ZPO).

Auf der Basis der bisherigen Constatierungen lässt sich die Höhe der Unterhaltsbemessungsgrundlage jedoch derzeit aus folgenden Gründen noch nicht exakt ermitteln:

1. Zum Wohngebrauchsrecht des Klägers:

Für die Zeit nach Aufhebung des Konkurses ist die erstmalige Anwendung des § 273 ZPO durch das Berufungsgericht im Hinblick auf die Wohnungskosten nicht zu billigen. Denn die Regel des § 273 Abs 1 ZPO darf zwar unter „Übergehung", also Unterlassung der Aufnahme eines Beweises, auch noch unter Nichtberücksichtigung bereits erhobener Beweise, nicht aber - wie hier - erstmals vom Berufungsgericht unter Abgehen von der Beweiswürdigung des Erstgerichts ohne Beweiswiederholung angewendet werden. Das Ergebnis dieser Anwendung vom Rechtsmittelgericht wäre im Rahmen der rechtlichen Beurteilung nur dann überprüfbar, wenn schon das Prozessgericht diese Gesetzesstelle angewendet hat (10 ObS 95/91 = SSV-NF 5/47; RIS-Justiz RS0040419). Hier hat die zweite Instanz das Entgelt für das unentgeltliche Wohngebrauchsrecht unter (erstmaliger) Anwendung des § 273 ZPO mit 600 EUR bewertet und ist damit von der erstgerichtlichen Feststellung ohne Beweiswiederholung abgegangen, nach der das Wohngebrauchsrecht mit nur 200 EUR zu bewerten sei. Dies begründet einen Mangel des Berufungsverfahrens, der von beiden Parteien in ihren Revisionsschriften aufgezeigt wird. Insoweit ist das Verfahren ergänzungsbedürftig.

2. Zur Steuerschuld des Klägers:

Es steht fest, dass der Kläger aufgrund einer Rückzahlungsvereinbarung mit dem zuständigen Finanzamt von Jänner bis Oktober 2007 eine Steuerschuld in monatlichen Raten á 435 EUR abzutragen hatte. Das Berufungsgericht ging vom Vorbringen des Klägers in der Klage aus, wonach es sich um „Rückstandszahlungen 2006" handle und brachte ab Juni 2006 7/12tel der monatlichen Raten, also 253 EUR von der Unterhaltsbemessungsgrundlage für den Zeitraum Jänner bis Oktober 2007 in Abzug. Während der Kläger in seiner Revision die Berücksichtigung der Raten in gesamter Höhe erreichen will, erachtet die Beklagte - zutreffenderweise - die bisher vorhandenen Feststellungen zur Beurteilung der Abzugsfähigkeit der Raten als nicht ausreichend: Wenngleich Steuerzahlungspflichten in angemessenem Umfang die Unterhaltsbemessungsgrundlage reduzieren können (2 Ob 223/98b; RIS-Justiz RS0013386 [T10]), kann derzeit noch nicht beurteilt werden, auf welche Art von Steuerschuld sich der Rückstand bezog, für welchen Zeitraum er aufgelaufen war und welche Verbindlichkeiten der Kläger mit diesen Ratenzahlungen tilgte. Die entsprechenden Feststellungen sind daher nachzuholen, um sicher beurteilen zu können, ob diese Rückzahlungsraten von der Bemessungsgrundlage abgezogen werden können.

3. Zu den Zahlungsplanraten:

In der Rechtsprechung ist umstritten, ob nach Konkursaufhebung Zahlungsplanraten von der Bemessungsgrundlage abzuziehen sind oder nicht (vgl dazu RIS-Justiz RS0115448, RS0119130). Die Frage, ob Zahlungsplanraten abzugsfähig sind, kann aber dann offen gelassen werden, wenn der prozentmäßige Unterhaltsbeitrag in der Differenz der Existenzminima Deckung findet, weil dieser Differenzbetrag dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls zur Verfügung stehen muss (zuletzt 3 Ob 138/08b mwN). Die Frage der generellen Abzugsfähigkeit der Zahlungsplanraten kann auch hier derzeit auf sich beruhen. Denn ein Abzug wäre im vorliegenden Fall unter folgenden Prämissen jedenfalls abzulehnen:

Wie die Beklagte behauptet, sei der Konkurs über das Vermögen des Klägers auf Antrag dessen ehemaligen Dienstgebers nur deshalb eröffnet worden, weil der Kläger den aus seinen Untreuehandlungen resultierenden Schaden im Ausmaß von 358.691,37 ATS gutzumachen gehabt hätte, jedoch seinen diesbezüglichen Rückzahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen sei. Sollte sich das Vorbringen der Beklagten, die zum Konkursantrag führenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Klägers seien ausschließlich auf sein strafrechtliches Fehlverhalten zurückzuführen, im fortgesetzten Verfahren als richtig erweisen, ergäbe sich aus dem Abzug der Zahlungsplanraten von der Unterhaltsbemessungsgrundlage die Konsequenz, dass die Beklagte - deren Unterhaltsanspruch im 1988 geschlossenen Vergleich (naturgemäß) lediglich auf Basis des damaligen „offiziellen" Einkommens des Klägers festgelegt worden war - infolge Rückzahlung der durch die Untreuehandlungen erlangten Beträge im Wege einer Unterhaltskürzung belastet wäre. Es stellte ein untragbares Ergebnis dar, könnte es dem Kläger auf diesem Weg gelingen, den von ihm durch strafrechtliches Fehlverhalten zu vertretenden Schaden wirtschaftlich ganz oder zumindest teilweise auf die Beklagte abzuwälzen. Aufgrund dieser besonders gelagerten Umstände des Einzelfalls wäre demnach die - auf Durchschnittsfälle abstellende - Judikatur zum Abzug der Zahlungsplanraten (doch) nicht zur Anwendung zu bringen. So wurde auch bereits in der Entscheidung 2 Ob 228/05a (= Zak 2007/263 S 151 = iFamZ 2007/59 S 135 = ÖA 2007, 189 U509) der Abzug von Zahlungsplanraten in einem Fall verneint, in dem die zum Schuldenregulierungsverfahren führenden Verbindlichkeiten des Unterhaltspflichtigen nicht aus dessen beruflicher Tätigkeit, sondern aus unangemessenem Konsumverhalten stammten, die Zahlungsplanquote 92 % betrug und darüber hinaus ein derart hohes Einkommen des Schuldners aus unselbständiger Tätigkeit vorlag, dass diesem trotz Abzugs der Zahlungsplanraten ein Restbetrag verblieb, der in einem ausgewogenen Verhältnis zur Höhe des leistenden Unterhaltsbeitrags stand.

Zusammenfassend erweist sich die Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanzen aufgrund der aufgezeigten Feststellungsmängel als unumgänglich.

Der Kostenvorbehalt beruht auf den §§ 50, 52 Abs 1 ZPO.