TE OGH 2008/12/18 1Ob79/08m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Martin L*****, gegen die beklagte Partei Karin A*****, vertreten durch Mag. Ferdinand Kalchschmid, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung (Streitwert 7.521,12 EUR) sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 5. Dezember 2007, GZ 4 R 427/07h-23, womit das Urteil des Bezirksgerichts Silz vom 28. Juni 2007, GZ 3 C 84/06s-17, teilweise abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 742,21 EUR (darin enthalten 123,71 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Juli 1995 räumte die Beklagte als damalige Eigentümerin einer Liegenschaft dem Kläger und Anton W***** je zur Hälfte ein Baurecht für die Dauer von siebzehn Jahren, beginnend mit 1. 8. 1995 ein. Als Bauzins wurde ein Betrag von 4.000 ATS pro Monat (wertgesichert, mit näher geregelter erster Fälligkeit) festgelegt. Für das Baurecht wurde eine neue Baurechtseinlage geschaffen und dort im ersten Rang vereinbarungsgemäß die Verpflichtung zur Zahlung des Bauzinses als Reallast eingetragen.

Mit gerichtlichem (Scheidungs-)Vergleich vom 22. 3. 1996 übertrug die Beklagte die Liegenschaft mit allen Rechten und Pflichten ihren beiden damals minderjährigen Kindern. Bereits vor Verbücherung des Vergleichs wurde der Kläger davon in Kenntnis gesetzt.

Im September 1996 kaufte der Kläger den ideellen Hälfteanteil des Baurechts von Anton W***** und teilte dies dem Pflegschaftsgericht mit. Nachdem die vereinbarten Bedingungen für den Beginn der Bauzinszahlungen eingetreten waren, forderte das Pflegschaftsgericht den Kläger „namens der Kindesmutter als alleiniger gesetzlicher Vertreterin der Kinder" zur Leistung des Bauzinses auf, worauf der Kläger im September 1997 antwortete, dass er einen näher genannten Betrag zur Überweisung gebracht habe. Mit Kaufvertrag vom März 1998 übertrug der Kläger das Baurecht an Bianca W*****, wovon die Beklagte und das Pflegschaftsgericht durch Zustellung des Grundbuchsbeschlusses Kenntnis erlangten.

Im Juli 1998 forderte der Pflegschaftsrichter den Kläger erneut zur Zahlung eines Rückstands auf, der seinerseits auf die Übertragung der Baurechtseinlage hinwies. Der Pflegschaftsrichter antwortete darauf schriftlich dahingehend, dass die nunmehrige Bauberechtigte in keinem Vertragsverhältnis zu den minderjährigen Kindern stehe und für eine privative Schuldübernahme durch die Bauberechtigte keine pflegschaftsbehördliche Genehmigung zu erwarten sei. Die minderjährigen Kinder hätten den Kläger nicht aus dessen Vertragspflicht entlassen. Dies wurde in einem Schreiben vom September 2000 bekräftigt. Im Juni 2001 wies der Pflegschaftsrichter die Beklagte an, die Rückstände beim Kläger einzufordern. Daraufhin forderte die Beklagte mit Schreiben vom Dezember 2001, August 2002 und Jänner 2003 Bianca W***** unter Mitteilung des Rückstands zur Zahlung auf. Gleichschriften der Schreiben ergingen auch an den Kläger. Im Februar 2003 teilte der Pflegschaftsrichter dem Kläger neuerlich den offenen Saldo mit. Im Juni 2003 forderte die Beklagte Bianca W***** wieder zur Begleichung des Saldos auf. Eine Durchschrift dieses Schreibens ging an den Kläger, der die Beklagte in einem Schreiben vom Juni 2003 darauf hinwies, dass er mit ihren Kindern niemals einen Vertrag abgeschlossen habe. Er habe das Baurecht vor Jahren weiterveräußert, weshalb ihn keine Haftung treffe. Auch von weiteren Forderungsschreiben in den Jahren 2004 und 2005 an Bianca W***** erhielt der Kläger jeweils Durchschriften. Über das Vermögen der Bianca W***** wurde 2004 der Konkurs eröffnet. Der Masseverwalter veräußerte das Baurecht im März 2005 an Anton W***** und teilte dies dem Pflegschaftsgericht im April 2005 mit.

In den genannten Schreiben der Beklagten an Bianca W***** bzw den Kläger war jeweils nur der Name der Beklagten angeführt. Die Schreiben enthielten keinen Hinweis auf die Kinder der Beklagten.

Mit Schreiben vom 16. Jänner 2006 forderte der Beklagtenvertreter den Kläger unter Bekanntgabe der sich aufgrund der Wertsicherung ergebenden Beträge und des offenen Rückstands zur Begleichung des Bauzinses auf. Er verwies darauf, die rechtlichen Interessen der Beklagten zu vertreten. Ein Hinweis auf die Kinder der Beklagten findet sich in diesem Schreiben nicht. Mit einer per 15. Jänner 2006 datierten schriftlichen Zessionsvereinbarung übertrug der Sohn der Beklagten seine Ansprüche auf Bezahlung des rückständigen und künftig fällig werdenden Bauzinses an seine Mutter. Die entsprechende Zession der mj Tochter wurde vom Pflegschaftsgericht genehmigt. Im Februar 2006 teilte der Beklagtenvertreter dem Kläger mit, irrtümlich die Beklagte als Bauberechtigte angeführt zu haben, er vertrete diese aber in ihrer Funktion als gesetzliche Vertreterin der minderjährigen Kinder.

Am 7. März 2006 brachte die Beklagte eine Klage gegen den Kläger und Anton W***** auf Leistung des offenen Baurechtszinses ein, wobei die Forderung samt Kosten im September 2006 von Anton W***** beglichen wurde.

Mit seiner am 19. Jänner 2006 eingebrachten Klage strebte der Kläger zunächst die Feststellung an, dass der von der Beklagten erhobene Anspruch aus dem Titel des Baurechtszinses gemäß dem Schreiben des Beklagtenvertreters vom 16. Jänner 2006 in Höhe von 7.521,12 EUR nicht zu Recht bestehe. Später erhob er das Eventualbegehren, zwischen den Streitteilen festzustellen, dass aus dem Baurechtsvertrag vom Juli 1995 ein Rechtsverhältnis nicht bestehe. Nach der Zahlung des offenen Baurechtszinses durch Anton W***** beantragte der Kläger mit einem weiteren Eventualbegehren, festzustellen, dass der Anspruch der Beklagten aus dem Titel des Baurechtszinses gemäß dem Schreiben ihres Vertreters vom 16. Jänner 2006 nicht zu Recht bestanden habe.

Die Beklagte habe ihm gegenüber rückständigen Baurechtszins begehrt, obwohl er das ihm eingeräumte Baurecht schon „vor Jahren" an jemand anderen übertragen habe. Weiters seien nur die Kinder der Beklagten (allenfalls) forderungsberechtigt, weil diesen die Rechte aus der Reallast und die damit belastete Liegenschaft von ihrer Mutter übertragen worden seien.

Die Beklagte wendete ein, dass sie vom Pflegschaftsgericht angewiesen worden sei, den Baurechtszins zu Gunsten ihrer Kinder vom Kläger einzufordern. Zudem bestehe lediglich zwischen ihr und dem Kläger ein Vertragsverhältnis. Schließlich hätten die Kinder ihre Ansprüche an die Beklagte abgetreten. Der Kläger sei nie aus seiner Haftung entlassen worden.

Das Erstgericht wies sämtliche Feststellungsbegehren ab und stellte sich unter ausführlicher Darlegung von Judikatur und Lehre auf den Rechtsstandpunkt, dass es bei Veräußerung der Baurechtseinlage ohne Zustimmung des Gläubigers zu einer Aufspaltung des Vertragsverhältnisses in ein (schuldrechtliches) Baurechtsvertragsverhältnis und ein (sachenrechtliches) Baurechtsverhältnis komme, sodass die Parteien des Baurechtsvertragsverhältnisses nicht mehr mit jenen des dinglichen Baurechtsverhältnisses ident seien. Der ursprüngliche Baurechtserwerber hafte vertraglich weiter. Nach schuldrechtlichen Grundsätzen könne ein Schuldner nicht einfach aus dem Vertrag austreten, woran auch eine Verdinglichung der Verpflichtung zur Zahlung des Bauzinses - durch Bestellung als Reallast - nichts ändere. Die schuldrechtliche Beziehung gehe nicht unter, sondern bleibe zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien bestehen, solange sie nicht selbständig gelöst werde. Der Veräußerer eines Baurechts müsse dafür Sorge tragen, vom Liegenschaftseigentümer aus der Haftung für die Zahlung der weiteren Bauzinse entlassen zu werden. Es sei nicht einsichtig, weshalb dem Liegenschaftseigentümer durch bloße Veräußerung der Baurechtseinlage ein „schlechterer Schuldner" aufgedrängt werden können sollte. Dass dies durch einen Rückgriff auf die jedenfalls haftende Baurechtseinlage nicht ausgeglichen werde, zeige der vorliegende Fall, in dem die Erfolgsaussichten einer exekutiven Verwertung des Baurechts in Anbetracht dessen geringer verbleibender Laufzeit unsicher seien und den Liegenschaftseigentümer das volle Kostenrisiko treffe. Die Entscheidung 7 Ob 548/80 sei nicht zum Baurechtsgesetz, sondern zur Bestellung einer Personalreallast ergangen. Die Übertragung der dort dargelegten Grundsätze auf Baurechte hätte zur Folge, dass einem Liegenschaftseigentümer, der die Verpflichtung zur Zahlung des Bauzinses nicht als Reallast sicherstelle, der ursprüngliche Vertragspartner auch bei Veräußerung der Baurechtseinlage weiter hafte. Ein Liegenschaftseigentümer wäre dann vor die Entscheidung gestellt, zwischen der persönlichen Haftung des ursprünglichen Baurechtsbestellers und der verdinglichten Sachhaftung der Baurechtseinlage einschließlich der Haftung des jeweiligen Bauberechtigten wählen zu müssen. Die Zulässigkeit von Veräußerungsbeschränkungen bzw der rein schuldrechtlichen Verpflichtung, das Baurecht nicht zu veräußern, sei anerkannt. Insgesamt sei daher die Haftung des Klägers für die Zahlung des Bauzinses auch nach (mehrmaliger) Veräußerung gegeben. Da ihm weiters habe bewusst sein müssen, dass die Beklagte die rückständigen Bauzinse als Vertreterin ihrer Kinder einforderte, seien das Klage- und die Eventualbegehren abzuweisen.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung insoferne ab, als es dem ersten Eventualbegehren stattgab. Mit dem Hauptbegehren werde nicht eine Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen des Baurechtsvertrags angestrebt, sondern jene, dass der von der Beklagten erhobene Anspruch nicht zu Recht bestehe. Dies könne nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden. Dem Kläger sei aber darin beizupflichten, dass sich die Beklagte - teils als Vertreterin ihrer Kinder, teils im eigenen Namen - des Rechts berühmt habe, vom Kläger Bauzinse fordern zu können. Sie habe diesen Standpunkt im Schriftverkehr, aber auch noch im Prozess (jedenfalls im Hinblick auf obligatorisch unverändert weiter bestehende Rechte) aufrecht erhalten. Es sei dem Kläger daher ein rechtliches Interesse am von ihm erhobenen ersten Eventualbegehren zuzubilligen. Die Schenkung der Liegenschaft an die Kinder sei ausdrücklich mit allen Rechten und Pflichten erfolgt. Damit bestehe allein aufgrund der Übertragung des Eigentumsrechts kein Verhältnis mehr zwischen den Streitteilen aus dem Baurechtsvertrag vom Juli 1995. Der Kläger sei schließlich nach Veräußerung des Baurechts für künftig fällig werdende Bauzinse auch nicht leistungspflichtig. Es sei von einer persönlichen Haftung des jeweiligen Baurechtseigentümers für den Bauzins nur bis zum Zeitpunkt der Veräußerung auszugehen. Dafür spreche auch die Entscheidung 7 Ob 548/80, in der der Oberste Gerichtshof klargestellt habe, dass der jeweilige Eigentümer einer mit einer Reallast belasteten Liegenschaft dem Reallastberechtigten zwar persönlich hafte, jedoch nur für die Dauer seines Eigentums und daher nur für Rückstände „aus der Zeit seines Eigentums". Mit der Übertragung des Eigentums an der belasteten Liegenschaft erlösche seine Verpflichtung und treffe ihn für künftig fällig werdende Leistungen keine Haftung mehr. Diese Entscheidung sei auf andere Leistungsinhalte, die als Reallast verdinglicht worden seien, übertragbar. Auch aus dieser Überlegung erweise sich das vom Kläger erhobene Feststellungsbegehren im Sinne des ersten Eventualbegehrens als berechtigt.

Die Revision der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.

1. Im vorliegenden Fall wurde das Hauptbegehren bereits rechtskräftig abgewiesen.

Die Feststellungsfähigkeit des ersten Eventualbegehrens wird in der Revision nicht mehr bestritten. Ein - von Amts wegen wahr zu nehmendes (Fasching in Fasching/Konecny², III § 228 ZPO, Rz 125) - Fehlen bzw der Wegfall des Feststellungsinteresses wegen der Zahlung des Bauzinsrückstands ist nach dem anzuwendenden strengen Maßstab (Fasching aaO Rz 128) bei dem von der Beklagten im Verfahren aufrecht erhaltenen Rechtsstandpunkt, nach wie vor forderungsberechtigt zu sein, nicht anzunehmen. Da ein festzustellendes Recht oder Rechtsverhältnis im Sinne des § 228 ZPO nicht notwendig ein solches zwischen den Parteien sein muss, sondern auch Rechtsverhältnisse zwischen einer Partei und Dritten oder nur zwischen Dritten Gegenstand einer Feststellungsklage sein können (Fasching aaO Rz 61), ist auch in diesem Zusammenhang vom Feststellungsinteresse des Klägers aufgrund der erwiesenen anhaltenden Berühmung der Beklagten - nicht nur kraft eigenen Rechts, sondern auch als Vertreterin ihrer Kinder bzw Zessionarin - auszugehen.

Zumal der Kläger sein Feststellungsinteresse ausschließlich damit begründet, dass sich die Beklagte dessen berühme, aufgrund des mit ihm im Jahr 1995 geschlossenen Baurechtsvertrags Bauzins von ihm fordern zu können, ist das hier maßgebliche erste Eventualbegehren so zu verstehen, dass der Kläger die Feststellung begehrt, ein eine Verpflichtung zu Bauzinszahlungen auslösendes Rechtsverhältnis bestehe aus diesem Baurechtsvertrag heraus nicht (mehr). Dass zwischen den Streitteilen noch andere Ansprüche aus dem Vertrag über die Einräumung des Baurechts strittig wären bzw sich die Beklagte solcher ebenfalls berühme, wurde nämlich weder behauptet noch festgestellt.

2. Zur Fassung des Feststellungsbegehrens:

Der von der Revision monierte Verfahrensmangel in Form eines Verstoßes gegen § 405 ZPO insofern, als das erste Eventualbegehren lautete, dass zwischen den Streitparteien festgestellt werden möge, dass aus dem Baurechtsvertrag ein Rechtsverhältnis nicht besteht, wohingegen das Berufungsgericht festgestellt hat, dass aus dem Baurechtsvertrag ein Rechtsverhältnis nicht mehr besteht, liegt nicht vor. Da zwischen den Streitparteien unbestrittenermaßen ursprünglich ein Rechtsverhältnis aufgrund des Baurechtsvertrags bestanden hat, ist in der Einfügung des Worts „mehr" durch das Berufungsgericht keine gegen § 405 ZPO verstoßende Abänderung des Begehrens zu erblicken, vielmehr eine Klarstellung.

3. Zum Rechtsschutzbedürfnis:

Die Revision meint, dass das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers zum Zeitpunkt der Erhebung des Eventualbegehrens in der Verhandlungstagsatzung vom 17. 3. 2006 nicht mehr gegeben sein konnte, zumal in diesem Zeitpunkt sowohl der „Beschluss des Bezirksgerichts Silz vom 22. 2. 2007" als auch die Zessionsvereinbarung in Beilage ./2 vorgelegen seien.

In den Feststellungen der Vorinstanzen wird weder ein Beschluss des Bezirksgerichts Silz vom 22. 2. 2007, noch - wenn man hier einen Schreibfehler unterstellte - vom 22. 2. 2006 erwähnt. Geht man aus dem argumentatorischen Zusammenhang davon aus, dass es sich dabei um die pflegschaftsbehördliche Genehmigung der Bauzinsklage und der Zession der Ansprüche auf Bauzins durch die minderjährige Tochter der Beklagten handelte, ist dieses Vorbringen im Hinblick auf die noch darzulegende Rechtsmeinung des erkennenden Senats zur Haftung für den als Reallast verbücherten Bauzins nicht geeignet, das „Rechtsschutzbedürfnis" des Klägers - im Sinne eines Feststellungsinteresses gemäß § 228 ZPO - zu widerlegen.

4. Es ist daher im vorliegenden Fall einerseits zu prüfen, ob der Beklagten selbst aus dem Vertrag noch Ansprüche auf Bauzins gegenüber dem Kläger zustehen, und andererseits, ob solche den nunmehrigen Grundeigentümern zukommen, die sie der Beklagten hätten zedieren können.

5. Zum Baurecht allgemein:

Nach § 1 BauRG kann ein Grundstück mit dem dinglichen, veräußerlichen und vererblichen Recht, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu haben, belastet werden. Es darf nicht auf weniger als zehn und nicht mehr als hundert Jahre bestellt werden (§ 3 Abs 1 BauRG). Sein Erlöschen wegen Verzugs in der Berichtigung des Bauzinses kann nach § 4 Abs 2 BauRG nur für den Fall vereinbart werden, dass der Bauzins für wenigstens zwei aufeinander folgende Jahre rückständig bleibt. Das Baurecht selbst entsteht gemäß § 5 BauRG durch die bücherliche Eintragung als Last des Grundstücks. Belastungsrechte, die auf Geldzahlungen gerichtet sind oder dem Zweck des Baurechts entgegenstehen, dürfen ihm im Rang nicht vorgehen. Für das eingetragene Baurecht ist gleichzeitig eine besondere Grundbuchseinlage zu eröffnen, in der alle Eintragungen gegen den Bauberechtigten zu vollziehen sind. Nach § 11 BauRG sind bei der Exekution auf ein mit einem Baurecht belastetes Grundstück die Vorschriften über die Exekution auf ein mit einer Dienstbarkeit belastetes sinngemäß anzuwenden und sind Bauzinsforderungen als Einkünfte der Liegenschaft zu behandeln. Den Bauzins regelt das Gesetz nur insofern, als dann, wenn das Entgelt für die Bestellung des Baurechts in wiederkehrenden Leistungen (Bauzins) besteht, deren Ausmaß und Fälligkeit bestimmt sein müssen, wobei seit der BauRG-Nov 1990, BGBl 1990/258, auch Wertsicherungsvereinbarungen grundsätzlich zulässig sind (§ 3 Abs 2 BauRG).

Aus dieser Darstellung ergibt sich, dass das Baurecht selbst und noch vielmehr der Bauzins gesetzlich nur rudimentär geregelt sind. Es wäre vordringlich Sache des Gesetzgebers für klare und umfassende Regelungen zu sorgen. Historisch erklärt sich die wenig umfassende Regelung daraus, dass nicht der geringste Anklang an zur Zeit der Gesetzesentstehung gerade erst überwundene Feudalstrukturen durch etwaige Wiedereinführung des geteilten Eigentums erweckt und eine Kollision mit den Grundsätzen der Grundentlastung und insbesondere Art 7 StGG vermieden werden sollten. Deshalb wurde eine rechtliche Konstruktion gewählt, mit der das Baurecht als Recht sui generis in den Kreis der dinglichen Rechte eingefügt werden sollte, aufgrund dessen das Bauwerk Gegenstand selbständiger Rechte des Bauberechtigten sowie dritter Personen werden konnte. Gleichzeitig sollte dem Bauberechtigten die eigentumsgleiche Verfügung über den Bau zukommen und die Möglichkeit eingeräumt werden, das Bauwerk als Pfand zur Kreditsicherung bestellen zu können (Schaffgotsch, Grundeigentum und Baurecht, 9 f mwH; F. Bydlinski, Das Recht der Superädifikate, 7).

Zur Rechtsbeziehung zwischen Grundeigentümer und Bauberechtigtem im Rahmen dieses Rechts sui generis ist auch den Materialien wenig zu entnehmen. Dies war schon anlässlich der Einführung des Gesetzes bekannt. Dennoch wurde bewusst von einer detaillierteren Ausgestaltung abgesehen und der Umgang mit dem neuen Rechtsinstitut den allgemeinen Regeln und Hilfsmitteln der Auslegung anvertraut (Schaffgotsch aaO, 11).

Dies hat in der Folge zu zahlreichen literarischen Stellungnahmen geführt. In den Hauptströmungen wird das Baurecht entweder als einheitliches, vertraglich ausgestaltetes dingliches Rechtsverhältnis oder als weitgehend obligatorisch bestimmtes Rechtsverhältnis gesehen (Schaffgotsch aaO 41 ff [46, 50]). Im ersten Fall wird - grob gesprochen - von einem dinglich definierten Rechtsverhältnis ausgegangen, sodass allen Abreden des Baurechtsvertrags, nicht nur den vertragstypischen, sondern auch Nebenabreden, dingliche Wirkung zukäme, und daher bei einer Übertragung das Baurecht nur in der Gestalt des jeweilig konkreten Vertragsinhalts, in dieser Form aber zur Gänze, auf den Erwerber überginge, somit zB auch die Bauzinsverpflichtung übernommen werden müsste. Diese Ansicht wird unterstützt durch den Hinweis auf § 5 GBG, wonach Vertragsbestimmungen Bestandteil der Eintragung im Hauptbuch sein können (Schaffgotsch aaO 49). In der anderen Grundströmung wird das Baurecht als weitgehend obligatorisch bestimmtes Rechtsverhältnis gesehen, bei dem nur dem Wesen des gesetzlichen Mindestinhalts des Baurechts entsprechende Verpflichtungen durch die Verbücherung verdinglicht werden. Damit werde ein Bruch mit dem strengen sachenrechtlichen System der geschlossenen Zahl dinglicher Rechte ebenso vermieden wie das Entstehen unvorhersehbarer Ansprüche gegen Dritte (vgl Schaffgotsch aaO 51 f).

F. Bydlinski (aaO 9) geht hinsichtlich des Übergangs der Bauzinspflicht unter Berufung auf Klang in Klang² V 144, davon aus, dass im Sinne des § 5 GBG ausreichend sei, wenn aus der Eintragung des Baurechts selbst Bestand und Höhe der Zinsverpflichtung ersichtlich seien. Ähnlich stehe es, wenn - wieder gemäß § 5 GBG - allfällige, der Wohnfürsorge dienende Vereinbarungen - zB Erhaltungspflichten - im Baurechtsvertrag dem Bauberechtigten auferlegt würden.

Spruzina (in Rechberger, Superädifikat und Baurecht, 21 f sowie in Schwimann, ABGB³ III, § 9 BauRG Rz 11) geht davon aus, dass mit der Veräußerung des Baurechts die dinglichen Rechte und Pflichten auf den Erwerber übergehen. Unberührt von der Veräußerung bleibe das ursprüngliche Vertragsverhältnis nur hinsichtlich seines rein obligatorischen Inhalts. Von diesem werde der veräußernde Bauberechtigte nur dann befreit, wenn sie auf den Übernehmer überbunden würden und der Baurechtsgeber dieser Übertragung zugestimmt habe. Für die dinglichen Pflichten hafte der bisherige Bauberechtigte dagegen nicht mehr, und zwar auch dann nicht, wenn der Liegenschaftseigentümer der Veräußerung nicht zugestimmt habe. Spruzina räumt allerdings ein, dass Einhelligkeit in der Literatur in diesem Punkt nicht bestehe.

Ebenso legen Urbanek/Rudolph (Das Baurechtsgesetz, Praxiskommentar, § 1 Rz 31 bis 33) dar, dass mit Veräußerung des Baurechts dem Grundeigentümer neben dem unmittelbaren Vertragspartner des Baurechtsvertrags ein neuer Bauberechtigter gegenüber trete. Rein schuldrechtliche Rechte und Pflichten aus dem Bauvertrag gingen mangels anderslautender gesetzlicher Grundlage nach schuldrechtlichen Grundsätzen auf den Rechtsnachfolger über. Eine Bindung des Rechtsnachfolgers an einzelne schuldrechtliche Rechte und Pflichten unabhängig von ihrer Überbindung im Einzelfall könne allenfalls durch eine Verbücherung derselben in Analogie zum verbücherten Wiederkaufs- und Vorkaufsrecht erfolgen. Die Übertragung des Baurechts an einen neuen Bauberechtigten habe nicht automatisch die Entlassung des ursprünglich Bauberechtigten zur Folge, es komme vielmehr ohne Einbeziehung des Vertragspartners zu einer Aufspaltung in ein Baurechtsverhältnis und ein Baurechtsvertragsverhältnis: Die Parteien des dinglichen Baurechtsverhältnisses seien dann nicht mehr ident mit jenen des schuldrechtlichen Bauvertrags. Auch diese Autoren sehen die schuldrechtliche Weiterhaftung aus dem Baurechtsvertrag als notwendiges Gegengewicht zur freien Veräußerlichkeit von Baurecht und Grundstück, die die Parteien des Baurechtsvertrags mit vollkommen neuen dinglich Berechtigten konfrontieren könne.

Rechberger/Frauenberger (in Kletecka/Rechberger/Zitta, Bauten auf fremden Grund², Rz 48) meinen, dass die Verpflichtung zur Zinsleistung nicht Inhalt des Baurechts selbst, sondern eine zusätzliche Vereinbarung sei, deren starker faktischer und wirtschaftlicher Zusammenhang mit dem Baurecht es erlaube, sie als Reallast zu Lasten des Baurechts zu verbüchern. Werde der Bauzins als Reallast verbüchert, hafte das Baurecht auch für alle rückständigen, nicht verjährten Einzelleistungen der letzten drei Jahre. Neben der dinglichen Haftung des Baurechts bestehe auch die persönliche Haftung des jeweiligen Eigentümers, die aber vertraglich ausgeschlossen werden könne.

Auch Bittner/Engelhart (in Kletecka/Rechberger/Zitta aaO Rz 109) legen dar, dass im Baurechtsvertrag nur einzelne Elemente durch Grundbuchseintragung verdinglicht werden könnten. Andererseits erwähnt Engelhart (in Kletecka/Rechberger/Zitta aaO Rz 28), dass den Veräußerer bei Nichtzahlung künftiger Bauzinse keine Haftung treffe.

Die Judikatur des Obersten Gerichtshofs hatte sich nur punktuell mit Fragen des Baurechts zu befassen (vgl 5 Ob 159/92; 5 Ob 50/93; 5 Ob 142/94; 1 Ob 2133/96z; 5 Ob 205/98b; 5 Ob 152/03v), wobei die Rechtsnatur des Baurechts bzw der Bauzinsvereinbarung jeweils nicht entscheidungswesentlich waren.

6. Zur Berechtigung der Beklagten, rückständigen Bauzins vom Kläger zu fordern:

Auszugehen ist davon, dass die Beklagte als Baurechtsbestellerin nicht mehr Eigentümerin der Liegenschaft ist und der Kläger als (Mit-)Baurechtserwerber nicht mehr Eigentümer des Baurechts; weiters davon, dass sowohl der Kläger vom Eigentumsübergang an der Liegenschaft als auch die Beklagte vom Eigentumsübergang am Baurecht verständigt wurden, ohne dass sie zum jeweiligen Eigentümerwechsel ihre Zustimmung erteilt bzw Vereinbarungen über das Schicksal des geschlossenen Baurechtsvertrags getroffen hätten; letztlich davon, dass die Verpflichtung zur Zahlung des Bauzinses in Form einer Reallast vereinbart und verbüchert wurde.

Entgeltlichkeit ist nach dem Gesetz keine Voraussetzung eines Baurechts. Vielmehr regelt § 3 Abs 2 BauRG nur, dass im Falle dass das Entgelt in wiederkehrenden Leistungen (Bauzins) besteht, deren Ausmaß und Fälligkeit bestimmt sein muss, sowie - seit der BauRG-Nov 1990 - dass Wertsicherungsvereinbarungen bestimmten Inhalts zulässig sind. Ob die Parteien überhaupt ein Entgelt für die Bestellung eines Baurechts vereinbaren, in welcher Form sie dies tun, und ob und in welcher Form sie dies auf der Baurechtseinlage grundbücherlich sicherstellen, gibt das Gesetz nicht vor. Es steht den Parteien des Vertrags daher frei, ob sie zB eine obligatorische Bauzinsverpflichtung hypothekarisch sicherstellen oder als Reallast verbüchern wollen.

Hier haben sich die Vertragsparteien für die Einräumung einer Reallast entschieden, die die Vorinstanzen in ihren Feststellungen als „Prädialreallast" bezeichnen. Es erscheint daher recht und billig, in einem solchen Fall die allgemein bei Reallasten geltenden Haftungsgrundsätze anzuwenden. Nach der Judikatur zu den Reallasten haftet der Eigentümer der belasteten Liegenschaft - sofern nicht eine andere vertragliche Vereinbarung getroffen wurde - neben der dinglichen Verpflichtung auch persönlich für Rückstände aus der Reallastverpflichtung, allerdings nur für solche, die in der Zeit seines Eigentums entstanden sind (7 Ob 548/80; Hofmann in Rummel³ § 530 ABGB Rz 4; Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB³ II § 530 Rz 8). Dagegen haftet der frühere Eigentümer für neue Fälligkeiten - ausgenommen bei Universalsukzession und Veräußerung nach Streitanhängigkeit - nicht. Nach Hofmann (aaO) ist die reine Sachhaftung stets eine seltene Ausnahme, während eine persönliche Verpflichtung des Übergebers über die Zeit seines Eigentums hinaus kaum dem Parteiwillen entspricht.

Jenen oben zitierten Literaturstimmen, die meinen, dass die schuldrechtliche Weiterhaftung aus dem Baurechtsvertrag ein notwendiges Gegengewicht zur freien Veräußerlichkeit des Baurechts und damit zur Sicherung des Baurechtsbestellers sei, ist entgegenzuhalten, dass dieses Argument ebenso für den ersten Baurechtserwerber nach Veräußerung seines Baurechts gilt. Auch er hat im Falle der wiederholten Weiterveräußerung des Baurechts keinen Einfluss mehr auf die Bonität späterer Baurechtserwerber und wäre dennoch mit einer schuldrechtlichen Haftung für den Bauzins für die gesamte Dauer des Baurechts belastet. Dabei ist darauf zu verweisen, dass vertragliche Einschränkungen der gesetzlich vorgegebenen Veräußerlichkeit des Baurechts zulässig sind (5 Ob 205/98b), sodass der Baurechtsbesteller insoweit abgesichert werden kann. Ginge man von einer persönlichen Weiterhaftung des ersten Baurechtserwerbers aus, müsste auch er trachten, sich gegen die Inanspruchnahme durch den Baurechtsbesteller wegen Weiterveräußerungen des Baurechts an Erwerber geringer Bonität durch ähnliche Maßnahmen wie der Baurechtsbesteller, also zB die Vereinbarung von Zustimmungs- oder Vorkaufsrechten zu sichern.

Im Übrigen sind die Parteien eines Baurechtsvertrags keineswegs gezwungen, zur Sicherung des Bauzinses eine Reallast zu vereinbaren. Mangels gesetzlicher Normierung sind sie in ihrer Vertragsgestaltung frei und können auch eine rein schuldrechtliche Haftung oder eine solche mit hypothekarischer Sicherstellung auf dem Baurecht vereinbaren. Legen sich die Parteien aber auf die Vereinbarung einer Reallast fest - ohne nähere vertragliche Ausgestaltung -, ist ihr der grundsätzlich übliche Inhalt - und damit im konkreten Fall die Haftung des Veräußerers nur für Rückstände aus der Zeit seiner Berechtigung - beizumessen.

Der Kläger ist daher nur für aus der Zeit seines Baurechts resultierende Rückstände zahlungspflichtig. Solche bestehen aber nach den Feststellungen nicht, sodass die Beklagte - egal, ob kraft eigenen Rechts oder infolge Zession durch die nunmehrigen Grundeigentümer - zu keinen Bauzinsforderungen berechtigt ist. Damit erweist sich aber das erste Eventualbegehren des Klägers - im Sinne des nach obigen Ausführungen zu unterstellenden Verständnisses - als berechtigt.

Soweit die Revisionswerberin behauptet, dass der Bauzins ohne Wertsicherung im Grundbuch einverleibt und somit nicht die gesamte Bauzinsverpflichtung verdinglicht worden sei, handelt es sich um im Revisionsverfahren unbeachtliche Neuerungen, die überdies nicht vom ausdrücklich festgestellten Sachverhalt ausgehen, wonach der Bauzins wertgesichert vereinbart und die Verpflichtung zu seiner Bezahlung entsprechend dem Baurechtsvertrag als Reallast auf der neu gebildeten Baurechtseinlage sichergestellt wurde.

7. Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger sei auch Vertragsverfasser gewesen und hätte sie über seine mangelnde Weiterhaftung nach Veräußerung des Baurechts aufklären müssen, entfernt sie sich vom Prozessthema.

8. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.