TE OGH 2009/1/13 5Ob277/08h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Roch und Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach Dr. Alois B*****, geboren am *****, verstorben am *****, zuletzt wohnhaft gewesen in *****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Einschreiter 1. Dr. Jürgen B*****, 2. DI Dr. Wolfgang B*****, 3. Dr. Karin S*****-B*****, alle vertreten durch die BMA Brandstätter Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 22. Oktober 2008, GZ 10 R 76/08s-24, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Waidhofen an der Ybbs vom 18. August 2008, GZ 2 A 222/08g-15, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs der Einschreiter wird zurückgewiesen.

Begründung:

Dr. Alois B***** ist am ***** verstorben. Die Einschreiter sind die Kinder des Erblassers. In der Verlassenschaftssache nach Dr. Alois B***** hat die Todesfallaufnahme stattgefunden.

Erbantrittserklärungen liegen bislang nicht vor.

Die Einschreiter beantragten mit ihrer beim Erstgericht am 22. 6. 2008 eingelangten Eingabe (ua), „den dem öffentlichen Notar Mag. Christian K***** erteilten Auftrag als Gerichtskommissär ... zu widerrufen und an seiner Stelle einen anderen Notar zum Gerichtskommissär zu bestellen". Die Einschreiter stützen diesen Antrag sowohl auf § 6 Abs 1 GKG (Befangenheit des Gerichtskommissärs) als auch auf § 6 Abs 2 GKG (Verletzung gesetzlicher Vorschriften durch den Gerichtskommissär).

Das Erstgericht wies den Antrag ab und verneinte dabei sowohl eine Befangenheit des Gerichtskommissärs als auch ein von ihm zu vertretende Verletzung gesetzlicher Vorschriften.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zu behandeln gewesen sei.

Der gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Einschreiter ist teils zufolge § 24 Abs 2 JN in Verbindung mit § 6 Abs 1 GKG (absolut) und teils mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG unzulässig:

1.1. Liegt bei dem als Gerichtskommissär zuständigen beziehungsweise heranzuziehenden Notar ein Grund vor, der einen Richter von der Ausübung des Richteramts in bürgerlichen Rechtssachen ausschließen würde oder seine Unbefangenheit in Zweifel stellt, so sind nach § 6 Abs 1 GKG die §§ 19 bis 25 JN sinngemäß anzuwenden. Der Notar, dem das Vorliegen eines solchen Grundes bekannt wird, hat dies dem Gericht anzuzeigen. Die Entscheidung obliegt dem Richter, der das Verfahren in der Hauptsache zu führen hat. Erachtet er einen der genannten Gründe für gegeben, so hat er im Fall des § 2 Abs 1 GKG auszusprechen, welcher andere Notar als Gerichtskommissär tätig zu werden hat, und im Fall des § 2 Abs 2 GKG von der Bestellung dieses Notars abzusehen oder den bereits gestellten Auftrag zu widerrufen.

1.2. Falls - wie hier - eine inhaltliche Prüfung der geltend gemachten Ablehnungsgründe erfolgte, ist nach ständiger Rechtsprechung gegen die bestätigende Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz kein Rechtsmittel mehr zulässig (RIS-Justiz RS0007183 [T1]; RS0122963; RS0074402; RS0046010; RS0098751); dies gilt auch für das Außerstreitverfahren (RIS-Justiz RS0016522; RS0017269), und zwar auch für die durch das Außerstreitgesetz 2003 geschaffene Rechtslage (1 Ob 96/05g; 7 Ob 169/08s) und im Anwendungsbereich des § 6 Abs 1 GKG (4 Ob 2061/96h). Die im Revisionsrekurs angesprochene gegenteilige Ansicht von König/Broll (Zum Rechtsmittelverfahren in Ablehnungssachen, JBl 1990, 366) hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach abgelehnt (1 Ob 644/90 = EvBl 1991/36, 168; 2 Ob 565/91; 3 Ob 13/93). Soweit sich der Revisionsrekurs gegen die Entscheidung nach § 6 Abs 1 GKG richtet, ist dieser demnach schon zufolge § 24 Abs 2 JN absolut unzulässig.

2. Es kann hier - weil bloßer Formalismus - dahin gestellt bleiben, ob das Rekursgericht betreffend die Entscheidung nach § 6 Abs 2 GKG den Entscheidungsgegenstand hätte bewerten müssen (vgl dazu RIS-Justiz RS0010054; RS0007110; 1 Ob 244/07z). Die Einschreiter können in diesem Punkt jedenfalls schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage geltend machen, weil ihnen (derzeit) die Parteistellung fehlt. Nach ständiger Rechtsprechung sind nämlich Personen, die - wie hier die Einschreiter - noch keine Erbantrittserklärung oder wenigstens eine andere Rechtsgrundlage für ihre Parteistellung abgegeben haben, grundsätzlich von jeder Einflussnahme auf den Gang des Verlassenschaftsverfahrens ausgeschlossen und haben auch keine Rekurslegitimation (RIS-Justiz RS0006398; RS0106608; RS0007926; 4 Ob 50/08v [zum Außerstreitgesetz 2003]). Ein besonders gelagerter Fall, in dem nach der Rechtsprechung eine Ausnahme von diesem Judikaturgrundsatz zu machen ist, liegt hier nicht vor.