TE OGH 2009/1/14 7Ob283/08f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Eva Maria T*****, und 2.) Theresia T*****, letztere vertreten durch die Erstklägerin als Sachwalterin, diese vertreten durch Dr. Helmut Binder, Rechtsanwalt in Villach, gegen die beklagte Partei Folker Bernd M*****, vertreten durch Dr. Peter Messnarz, Rechtsanwalt in Villach, wegen Räumung, über die außerordentliche Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 23. Oktober 2008, GZ 2 R 238/08i-31, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der Revisionswerber vermag eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht aufzuzeigen:

Er ist der Behauptung der Klägerinnen, er benütze das Ferienhaus titellos, mit dem Einwand entgegengetreten, es sei ihm ein Fruchtgenussrecht eingeräumt worden. Ob dem Beklagten von den Klägerinnen vertraglich ein (dingliches oder obligatorisches) Wohnungsrecht - allenfalls auch konkludent - eingeräumt wurde, ist eine Frage des Einzelfalls und stellt daher keine erhebliche Rechtsfrage dar, es sei denn, dem Berufungsgericht wäre eine Fehlbeurteilung unterlaufen, die aus Gründen der Rechtssicherheit vom Obersten Gerichtshof korrigiert werden müsste. Dies ist nicht der Fall: Auch unter Familienangehörigen kann durch Vertrag ein Wohnungsgebrauchsrecht begründet werden. Dazu ist Einigung über den Vertragsinhalt und Erklärung des Abschlusswillens erforderlich (SZ 50/141; MietSlg 40.032). Bei der Abgrenzung zwischen widerruflichen, unter Familienangehörigen entstandenen Wohnverhältnissen gegenüber einem auf vertraglicher Grundlage beruhenden Benützungsrecht ist es Sache des Benützers, das Vorliegen eines Rechtstitels zu beweisen (RIS-Justiz RS0020500). Dieser Beweis ist dem Beklagten nach den erstgerichtlichen Feststellungen aber nicht gelungen.

Da der Revisionswerber in der Zulassungsbeschwerde auch eine „Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens" in Erwägung zu ziehen scheint, ist festzuhalten, dass die Aufhebung seiner Ehe mit der Erstklägerin gemäß § 37 EheG zufolge außerordentlicher Revision gegen das betreffende zweitinstanzliche Urteil (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Ein (allenfalls auch das Ferienhaus umfassendes) Aufteilungsverfahren nach §§ 81 ff EheG ist daher nicht in Betracht zu ziehen. Die Grundsätze des § 97 ABGB kommen ebenfalls nicht zur Anwendung, weil das Ferienhaus weder als Ehewohnung diente noch als solche dienen sollte.

Auch im Rahmen der Rechtsrüge wird vom Revisionswerber keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt. Soweit er einwendet, es sei „möglicherweise auch eine stillschweigende Einräumung eines Fruchtgenussrechts" in Betracht zu ziehen, ist neuerlich zu bemerken, dass die Beurteilung von konkludenten Willenserklärungen regelmäßig einzelfallbezogen ist und in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage darstellt (RIS-Justiz RS0043253; RS0081754).

Schließlich wird auch in der Mängelrüge ein tauglicher Grund für die Zulassung der außerordentlichen Revision des Beklagten nicht dargetan: Eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens, das im Unterbleiben einer Einvernahme der Zweitklägerin erblickt wird, wurde bereits vom Berufungsgericht verneint und kann daher in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963). Dass das Erstgericht seiner Verpflichtung, in einen „möglicherweise vorhandenen" SW-Akt Einsicht zu nehmen, nicht nachgekommen sei, hat der Beklagte in der Berufung nicht gerügt. Dieser nun behauptete Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens kann daher nicht mehr als Revisionsgrund geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger3 § 503 ZPO Rz 8 mwN).

Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).