TE OGH 2009/1/27 10Ob56/08w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon.-Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach der am 11. September 2006 verstorbenen Erika B*****, zuletzt wohnhaft gewesen in *****, vertreten durch den Verlassenschaftskurator Dr. Alexander Miklos, Notarsubstitut, Praterstraße 40, 1010 Wien, über den Revisionsrekurs der Antragstellerin Natalie M*****, vertreten durch Dr. Michael Bereis, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 5. Februar 2008, GZ 42 R 38/08m-60, womit infolge Rekurses der Antragstellerin der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 21. November 2007, GZ 2 A 334/07g-44, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden, soweit sie nicht bereits in Rechtskraft erwachsen sind, aufgehoben und die Verlassenschaftssache wird in diesem Umfang (Punkt 2 des Beschlusses des Erstgerichts) zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

In der Verlassenschaftssache nach der am 11. 9. 2006 verstorbenen Erika B***** gaben ihre Adoptivtochter Nadia B***** und die Erika B***** Privatstiftung je zur Hälfte unbedingte Erbantrittserklärungen aufgrund letztwilliger Verfügungen vom 28. 6. 2000 und 7. 1. 2004 ab; Natalie M***** gab aufgrund eines Testaments vom 16. 8. 2006 zum gesamten Nachlass eine bedingte Erbantrittserklärung mit der Rechtswohltat des Inventars ab.

Am 15. 9. 2006 wurden über Antrag der Natalie M***** die beiden erblasserischen Wohnungen top Nr 23 und 25 im Haus ***** (Palais T*****), versiegelt. Das Verfahren zur Entscheidung über das Erbrecht ist noch anhängig. Im Anschluss an eine Schätzung des Inventars der beiden Wohnungen am 4. 10. 2007 wurden sie neuerlich versiegelt.

Im Verlassenschaftsverfahren haben sowohl Nadia B***** und die Erika B***** Privatstiftung als auch Natalie M***** (im Folgenden als Antragstellerin bezeichnet) zur Frage der Räumung Stellung genommen:

Letztere brachte (zunächst) vor, die „Schwester" stelle nicht nur erhebliche Ansprüche an die Verlassenschaft, sondern wolle auch die „erbl. Wohnung", in der die Antragstellerin derzeit wohne (wobei sie nach § 14 MRG in die Mietrechte eingetreten „wäre", sofern die Adoption durch die Erblasserin bewilligt werde), an die Hausinhabung zurückstellen, ohne auf ihre Wohnungssituation und ihre Wohnrechte Rücksicht zu nehmen. Sie berief sich in der Folge darauf, es könne erst nach rechtskräftiger Versagung der gerichtlichen Genehmigung des Adoptionsvertrags die Ansicht vertreten werden, dass die Antragstellerin nicht nach § 14 MRG in die Mietrechte eingetreten sei (ON 2, 6a und 21).

Die anderen erbantrittserklärten Erben machten hingegen geltend, dass die beiden Wohnungen (im Ausmaß von 52 m² bzw 64 m², für die monatliche Mietzinse von rund 1.200 bzw 1.600 EUR zu bezahlen seien) für sie keinerlei wirtschaftlichen Wert hätten; dies insbesondere im Hinblick auf das von der Antragstellerin behauptete gesetzliche Eintrittsrecht. Die Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses sei eine sinnlose Belastung des Nachlasses, die [wohl] endgültig diese Erben treffen werde, weil Regressforderungen gegen die Antragstellerin (wegen der von ihr beantragten Versiegelung und der Verhinderung der Auflassung der Wohnung) voraussichtlich uneinbringlich wären. Die Mietverträge seien auf 3 Jahre befristet, sodass ein Eintrittsrecht auch aus diesem Grund kaum einen Wert hätte. Die Auflassung zumindest einer der beiden Wohnungen liege daher im wohlverstandenen Interesse auch der Antragstellerin (ON 19 und 23).

Mit Beschluss vom 21. 11. 2007, der nicht begründet wurde, nahm das Erstgericht den Zwischenbericht des Verlassenschaftskurators abhandlungsgerichtlich genehmigend zur Kenntnis (Punkt 1) und ermächtigte diesen antragsgemäß, „eine der beiden bzw beide" erblasserische Wohnungen in ***** top Nr 23 und 25, für Rechnung der Verlassenschaft von den darin befindlichen erblasserischen Fahrnissen nach deren Schätzung räumen zu lassen und die geräumte(n) Wohnung(en) im Anschluss daran an die Hausinhabung ... „unter Mietrechtsrücklage" zurückzustellen (Punkt 2).

Das Rekursgericht gab dem nur gegen Punkt 2 dieses Beschlusses erhobenen Rekurs der Antragstellerin nicht Folge und sprach aus, dass der Streitwert 20.000 EUR nicht übersteige. Es stellte nach Einsichtnahme in das Grundbuch und die im Akt erliegenden Mietverträge „ergänzend" fest, dass die Erblasserin über die gegenständlichen Wohnungen mit der Hauptmieterin R***** GmbH jeweils befristete Untermietverträge abgeschlossen habe, in denen unter anderem vereinbart worden sei, dass die Mietverhältnisse jedenfalls mit sofortiger Wirksamkeit mit dem Ableben der Mieterin enden (Punkt 2 beider Mietverträge AS 193 und AS 209). Da nach § 14 Abs 2 MRG das Eintrittsrecht von Todes wegen ein Hauptmietverhältnis an der Wohnung voraussetze, bestehe keinesfalls ein Eintrittsrecht der Antragstellerin. Daher liege es im ganz eindeutigen Interesse der Verlassenschaft, die erblasserischen Wohnungen, für die sehr hohe monatliche Mietzinszahlungen anfielen, endlich zu räumen. Das Verfahren solle auch nur die Interessen der Verlassenschaft schützen (Zak 2007/196).

Das Rekursgericht sprach zunächst aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nach § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig sei. Mit Beschluss vom 9. 9. 2008 gab es jedoch der Zulassungsvorstellung der Antragstellerin Folge und änderte seinen Zulässigkeitsausspruch dahin ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs [doch] zugelassen werde. Dazu führte es aus wie folgt:

a) Die Antragstellerin berufe sich darauf, dass die Parteien nach § 3 GKG im Verlassenschaftsverfahren, wenn der Wert der Aktiven der Verlassenschaft 4.000 EUR übersteige, nur einen Rechtsanwalt oder Notar bevollmächtigen könnten. Der bestellte Verlassenschaftskurator sei aber weder Rechtsanwalt noch Notar, sondern Notarsubstitut. Ob ein solcher als „Vertreter der Verlassenschaft" in einem Rekursverfahren „auch im Bereich des § 3 GKG eine Rekursbeantwortung einbringen" könne, sei bisher vom Obersten Gerichtshof als „Leitgericht" noch nicht entschieden worden, obwohl die Bedeutung weit über den Anlassfall hinausgehe, zumal in der Regel Notarskanditaten oder Substituten zu Verlassenschaftskuratoren bestellt würden, sehr oft auch in Verfahren mit einer Bemessungsgrundlage, die 4.000 EUR übersteige.

Dem sei entgegen zu halten, dass § 3 Abs 1 GKG eindeutig die gewillkürte Vertretung einer Partei und nicht die Auswahl des Verlassenschaftskurators regle. Eine wesentliche Rechtsfrage liege daher in diesem Punkt nicht vor.

b) Die Antragstellerin bemängle als „Verstöße gegen das Neuerungsverbot" nach § 49 AußStrG und gegen ihr Recht auf Gehör im Sinn des Art 6 EMRK, dass der Verlassenschaftskurator „erst mit der Rekursbeantwortung" diverse Beilagen, unter anderem zwei Mietvertragskopien, vorgelegt habe, die ihr bis dahin nicht bekannt gewesen seien. Hätte ihr das Rekursgericht die Möglichkeit eingeräumt, zu den erst mit der Rekursbeantwortung vorgelegten Beilagen Stellung zu nehmen, hätte sie vorgebracht, dass die Mietverträge nicht von der Erblasserin als Mieterin, sondern von Dr. D***** für die Mieterin unterschrieben seien, obwohl den Mietverträgen keine Vollmacht zum Abschluss der Verträge beigeschlossen sei. Dr. D***** sei in diesem Verfahren auch für seine Kinder durch Abgabe von Erbantrittserklärungen tätig geworden.

Dem sei zu erwidern, dass die Antragstellerin nicht weiter ausführe, was aus diesen Umständen für Schlüsse gezogen werden sollten. Wenn sie damit andeuten wolle, dass die Mietverträge gar nicht gültig zustande gekommen seien, hätte die Verlassenschaft aber (jedenfalls) allen Grund, die Wohnungen an den Vermieter zurückzustellen.

c) Weiters berufe sich die Antragstellerin aber auch darauf, dass sie bei Kenntnis der Mietverträge vorgebracht hätte, dass „konkrete Anhaltspunkte" für eine Umgehungshandlung nach § 2 Abs 3 MRG vorlägen, weil die Hauptmieterin mehr als eine Wohnung im selben Gebäude untervermiete, nämlich bereits mit der Erblasserin zwei Mietverträge über die Wohnungen top Nr 23 und 25 abgeschlossen habe.

Zwar seien diese Mietverträge nicht - wie die Antragstellerin behaupte - erst mit der Rekursbeantwortung vorgelegt worden; der Verlassenschaftskurator habe die Kopien der Mietverträge nämlich bereits mit dem Zwischenbericht am 7. 11. 2007 dem Erstgericht vorgelegt (ON 43, AS 193 ff), also bereits vor der Beschlussfassung durch das Erstgericht. Es sei allerdings nicht aktenkundig, dass dem Vertreter der Antragstellerin diese Mietverträge schon zum damaligen Zeitpunkt bekannt gewesen seien. Insofern habe die Revisionsrekurswerberin keine Gelegenheit gehabt, vor der Fassung der Rekursentscheidung vorzubringen, dass es sich bei den gegenständlichen Verträgen nicht um Untermietverträge, sondern um Umgehungsgeschäfte nach § 2 Abs 3 MRG handle. Im Hinblick auf diese Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens sei der Zulässigkeitsausspruch abzuändern.

Mit ihrem „außerordentlichen" Revisionsrekurs begehrt die Antragstellerin die Abänderung der Rekursentscheidung dahin, dass die erteilte Ermächtigung, die Wohnungen zu räumen und an die „Ö*****" unter Mietrechtsrücklage zurückstellen zu lassen, ersatzlos aufgehoben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Verlassenschaft, vertreten durch den Verlasenschaftskurator, und die beiden erbantrittserklärten Testamentserben haben Revisionsrekursbeantwortungen erstattet und beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen bzw ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Dass den Rechtsmittelausführungen zu jenen Punkten, die nach der oben wiedergegebenen Begründung des Beschlusses des Rekursgerichts vom 9. 9. 2008 (gemäß § 63 Abs 3 AußStrG) zu keiner Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs führten, nicht stichhältig sind, wurde dort bereits zutreffend dargelegt:

§ 3 Abs 1 GKG regelt (lediglich) die gewillkürte Vertretung von „Parteien" im Rahmen der sog „schriftlichen Abhandlungspflege", welche diese unmittelbar mit dem Gericht abwickeln können. Dazu können sie sich eines Bevollmächtigten bedienen; wenn der Wert der Aktiven der Verlassenschaft voraussichtlich 4.000 EUR übersteigt, können sie (aber) nur einen Rechtsanwalt oder Notar „bevollmächtigen" (Satz 2 und 3 leg cit).

Die von der Rechtsmittelwerberin allein angestrebte Zurückweisung der Rekursbeantwortung „im Sinne des § 3 GKG", weil der Verlassenschaftskurator weder Notar noch Rechtsanwalt sei, lässt sich mit der zitierten Bestimmung somit nicht begründen; geht doch schon aus ihrer Überschrift („Schriftsätze der Parteien an das Abhandlungsgericht. Bevollmächtigung") eindeutig hervor, dass diese Norm allein die Abwicklung von Verlassenschaftsverfahren durch die Parteien bzw deren Bevollmächtigte mittels schriftlicher Anträge regelt (vgl Wagner/Knechtel, Kommentar zur Notariatsordnung6 [2006] § 3 GKG Rz 1).

Das Einschreiten des - wie hier - gerichtlich bestellten Nachlasskurators in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter des ruhenden Nachlasses (vgl Fucik/Kloiber AußStrG § 2 Rz 6; Rechberger/Simotta Zivilprozessrecht7 Rz 313 f), nicht jedoch als Vertreter der (oder eines) Beteiligten (Mondel, Kuratoren im Verlassenschaftsverfahren, NZ 2007, 289 [295 mwN]), wird von § 3 GKG somit gar nicht erfasst. Der behauptete Verstoß gegen die Vertretungspflicht nach § 3 Abs 1 GKG (weil es sich um ein Verlassenschaftsverfahren „mit einer Bemessungsgrundlage" über 4.000 EUR handle) ist daher zu verneinen.

Wie bereits das Rekursgericht aufzeigt, stützt sich der Revisionsrekurs (auch) im Zusammenhang mit dem vom Rekursgericht genannten Zulassungsgrund auf die aktenwidrige Behauptung, der Verlassenschaftskurator habe die Mietvertragskopien erst als Beilage ./3 der Rekursbeantwortung vorgelegt. Sie macht geltend, dass er auch kein Vorbringen zu einer „entschuldbaren Fehlleistung" (§ 49 Abs 2 AußStrG) erstattet habe, warum er die Kopien „erst so spät vorlegen konnte". Tatsächlich wurden diese Mietverträge aber bereits mit dem Antrag auf Erlassung des Beschlusses des Erstgerichts vorgelegt, weshalb auf diese Ausführungen nicht weiter einzugehen ist.

Gleichzeitig macht die Rechtsmittelwerberin aber auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, die zu einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen muss:

Legt das Rekursgericht der Rekursentscheidung - wie hier - Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten, wird das rechtliche Gehör verletzt. Der Grundsatz, dass das rechtliche Gehör (nur) dann gewahrt ist, wenn den Parteien Gelegenheit gegeben wird, ihren Standpunkt darzulegen und wenn sie sich zu allen Tatsachen und Beweisergebnissen, die der Entscheidung zugrundegelegt werden sollen, äußern können (RIS-Justiz RS0074920; RS0119970; RS0122920 = 10 Ob 60/07g) gilt nämlich auch hier. Daher müssen den Parteien zumindest die Ergebnisse der Erhebungen vor der Beschlussfassung zur Kenntnis gebracht und es muss ihnen eine Frist zur Stellungnahme gesetzt werden (RIS-Justiz RS0086612).

Zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs wäre es daher geboten gewesen, der Antragstellerin, als am Rechtsmittelverfahren beteiligter Partei, vom Inhalt der vorgelegten Mietverträge so rechtzeitig Kenntnis zu verschaffen, dass für sie noch vor der Sachentscheidung die Möglichkeit zu einer (schriftlichen) Äußerung bestanden hätte (RIS-Justiz RS0005915; RS0006048; RS0074920; 2 Ob 77/08z).

Zu den Revisionsrekursgründen zählt nach § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dieser in § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG geregelte Anfechtungsgrund wirkt aber nicht mehr - wie die Nichtigkeitsgründe nach der ZPO - absolut und muss nicht jedenfalls zu einer Aufhebung der mit einem solchen Mangel behafteten Sachentscheidung führen (RIS-Justiz RS0120213). Der Anfechtungsgrund ist aber wahrzunehmen, wenn er zum Nachteil des Revisionsrekurswerbers ausschlagen könnte (2 Ob 77/08z mwN).

Gemäß § 58 Abs 1 und 3 AußStrG ist vor der Entscheidung auf Aufhebung und Zurückverweisung der Außerstreitsache an eine Vorinstanz zu prüfen, ob nicht eine Bestätigung „selbst aufgrund der Angaben im (Revisions-)Rekursverfahren" oder eine Abänderung ohne weitere Erhebungen möglich ist. Um diese Prüfung vornehmen zu können, muss daher von einem Revisionsrekurswerber, der die Verletzung seines rechtlichen Gehörs geltend macht, gefordert werden, dass er seine Rüge durch Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensverstoßes entsprechend konkretisiert (2 Ob 77/08z mwN).

Im vorliegenden Fall hat die Rechtsmittelwerberin dazu ausgeführt, sie hätte, wenn ihr eine Äußerungsmöglichkeit geboten worden wäre, vorgebracht, dass es sich bei den gegenständlichen Verträgen nicht um Untermietverträge, sondern um Umgehungsgeschäfte nach § 2 Abs 3 MRG handle. Diese - auch vom Rekursgericht (in der Begründung der Abänderung des Zulassungsausspruchs) zugestandene - Verletzung des rechtlichen Gehörs muss im Revisionsrekursverfahren zur Aufhebung der von diesem Verfahrensverstoß betroffenen Entscheidung des Rekursgerichts, also des den Punkt 2 des Beschlusses des Erstgerichts bestätigenden Ausspruchs des Rekursgerichts, führen.

Daran kann - entgegen der in den Revisionsrekursbeantwortungen vertretenen Meinung - auch der Umstand nichts ändern, dass ein Eintrittsrecht der Antragstellerin nach § 14 MRG neben einem gemeinsamen Haushalt im Zeitpunkt des Todes und den (strittigen) Voraussetzungen des Vorliegens eines Hauptmietvertrags sowie der Angehörigeneigenschaft (Adoptivkindschaft) auch noch ein dringendes Wohnbedürfnis erfordert (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 [2004] § 14 MRG Rz 12). Richtig ist zwar, dass ein solches an beiden Wohnungen, die die Rechtsmittelwerberin bereits seit September 2006 (Versiegelung) nicht (mehr) bewohnt, wohl nicht bestehen wird. Nach der Formulierung des bekämpften Beschlusses wäre der Verlassenschaftskurator aber (auch) dazu ermächtigt, beide Wohnungen räumen zu lassen und die geräumte(n) Wohnung(en) im Anschluss daran an die Hausinhabung „unter Mietrechtsrücklage" zurückzustellen.

Der Anfechtungsgrund des Entzugs des rechtlichen Gehörs ist somit wahrzunehmen, weil er zum Nachteil der Revisionsrekurswerberin ausschlagen könnte (2 Ob 77/08z mwN). Da der Antragstellerin vor den Sachentscheidungen in erster und zweiter Instanz kein Äußerungsrecht zum Inhalt der Mietverträge eingeräumt wurde und sie zu diesem Beweisergebnis wegen des nach § 66 Abs 2 AußStrG geltenden Neuerungsverbots im Revisionsrekurs nicht mehr Stellung nehmen kann, ist sie durch diese Vorgangsweise in ihrem rechtlichen Gehör verletzt (vgl 2 Ob 77/08z). Da diese Stellungnahme nicht ermöglicht wurde, fehlt auch allen übrigen in den Rekursbeantwortungen vorgebrachten Argumenten, die sich auf den Inhalt der Mietverträge stützen, die Grundlage.

Die Entscheidung des Rekursgerichts ist daher aufzuheben. Da die bisherigen Feststellungen im Hinblick auf das in den Rechtsmittelausführungen angekündigte weitere Vorbringen der Antragstellerin ergänzungsbedürftig sind, erscheint es zweckmäßig, auch den erstinstanzlichen Beschluss in diesem Umfang (Punkt 2) aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.