TE OGH 2009/1/27 10Ob83/08s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon.-Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Laila-Josephine M*****, geboren am 23. Mai 1995, mj Yves-Maurice M*****, geboren am 17. Mai 1997, und mj Marc-Laurent M*****, geboren am 30. März 1999, alle *****, vertreten durch das Land Niederösterreich als Jugendwohlfahrtsträger (Magistrat der Stadt St. Pölten - Jugendhilfe, 3100 St. Pölten, Heßstraße 6), wegen Unterhaltsvorschuss, infolge Revisionsrekurses der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 23. Juni 2008, GZ 23 R 79/08b, 23 R 80/08z und 23 R 81/08x-U38, womit infolge Rekurses des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien, die Beschlüsse des Bezirksgerichts St. Pölten jeweils vom 1. Februar 2008, GZ 4 P 52/07z-U25-U27, abgeändert wurden, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Begründung:

Die minderjährigen Laila-Josephine, Yves-Maurice und Marc-Laurent M***** sind die (ehelichen) Kinder von Carsten M***** und Anita Sylke D*****. Die Minderjährigen und ihre Eltern sind deutsche Staatsbürger. Die Ehe der Eltern wurde mit Urteil des Amtsgerichts Husum vom 2. 8. 2000 geschieden. Die elterliche Sorge für die minderjährigen Kinder wurde dem Vater zur alleinigen Ausübung übertragen.

Im September 2006 übersiedelte der Vater mit den Kindern nach Österreich. Auch die Mutter lebte zu dieser Zeit in Österreich. Bei einer gemeinsamen Vorsprache der Eltern beim Bezirksgericht Klosterneuburg am 18. 4. 2007 gab die Mutter bekannt, dass sie als gelernte Bankkauffrau voraussichtlich ab 1. 6. 2007 einer freiberuflichen Erwerbstätigkeit in Deutschland nachgehen werde und erklärte sie sich mit einer monatlichen Unterhaltsleistung von 50 EUR pro Kind ab 1. 5. 2007 einverstanden.

Mit rechtskräftigem Beschluss des Bezirksgerichts Klosterneuburg vom 19. 4. 2007 (ON 8) wurde die Mutter ab 1. 5. 2007 bis auf weiteres, längstens jedoch bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit der minderjährigen Kinder, zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeträge von jeweils 50 EUR für die drei Minderjährigen verpflichtet. Dieser Beschluss konnte der Mutter an der von ihr in Deutschland angegebenen Adresse nicht zugestellt werden, weshalb für sie ein Zustellkurator bestellt wurde. In der Folge übersiedelte der Vater mit seinen Kindern nach St. Pölten, weshalb das Pflegschaftsverfahren betreffend die drei Minderjährigen nunmehr vom Bezirksgericht St. Pölten geführt wird. Am 31. 1. 2008 beantragten die Minderjährigen, vertreten durch das Land Niederösterreich als Jugendwohlfahrtsträger, die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen.

Das Erstgericht bewilligte den Minderjährigen Unterhaltsvorschüsse gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG in der Höhe von monatlich jeweils 50 EUR für die Zeit vom 1. 1. 2008 bis 31. 12. 2010. Die Führung einer Exekution erscheine aussichtslos, weil die Unterhaltsschuldnerin keiner versicherungspflichtigen Beschäftigung nachgehe und über keine pfändbaren Fahrnisse verfüge.

Das Rekursgericht änderte über Rekurs des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien, den Beschluss des Erstgerichts im Sinne der Abweisung des Antrags der Minderjährigen auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen ab. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (4 Ob 4/07b, 6 Ob 121/07y und 1 Ob 267/07g) knüpfe der Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse als Familienleistungen im Sinne der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 an die Rechtsstellung des Unterhaltsschuldners an, in dessen Haushalt das Kind nicht lebe und der den ihm auferlegten Geldunterhalt als Familienlast nicht tragen könne oder wolle. Es komme daher für eine Anwendung der VO 1408/71 allein darauf an, ob der Geldunterhaltsschuldner dieser Verordnung unterliege. Da die Mutter als Geldunterhaltsschuldnerin deutsche Staatsbürgerin sei und in Deutschland lebe, unterliege der gegenständliche Sachverhalt schon deshalb nicht der VO 1408/71, weil die Geldunterhaltsschuldnerin von ihrem Recht auf Freizügigkeit nach dem Gemeinschaftsrecht gar keinen Gebrauch gemacht habe. Im Übrigen wäre nach den Kollisionsregeln der VO 1408/71 für das Bestehen eines Anspruchs auf Familienleistungen jenes System sozialer Sicherheit maßgebend, in das die Geldunterhaltsschuldnerin eingebunden sei. Da die Mutter als Geldunterhaltsschuldnerin im vorliegenden Fall nach dem Akteninhalt nur in Deutschland tätig gewesen sei, bestehe kein Anspruch auf Gewährung österreichischer Unterhaltsvorschüsse.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil die zitierte jüngere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs von der früheren Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen abweiche, wonach es für die Anwendung der VO 1408/71 genüge, dass der Antragsteller auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen zumindest einen Elternteil habe, der tätiger oder arbeitsloser Arbeitnehmer oder Selbständiger im Sinne des Art 1 der VO 1408/71 sei. Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Minderjährigen mit dem Antrag auf Wiederherstellung der antragstattgebenden Beschlüsse des Erstgerichts.

Der Präsident des Oberlandesgerichts Wien als Vertreter des Bundes beantragt, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben. Der Revisionsrekurs der Minderjährigen wurde entsprechend dem Auftrag des erkennenden Senats vom 23. 9. 2008 auch dem Vater und der Mutter zur allfälligen Erstattung einer Revisionsrekursbeantwortung zugestellt. Nach fruchtlosem Verstreichen dieser Frist wurden die Akten dem Obersten Gerichtshof neuerlich zur Entscheidung vorgelegt.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig und im Sinne der beschlossenen Aufhebung auch berechtigt. Die Revisionsrekurswerber verweisen im Wesentlichen auf die frühere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach es für den Anspruch des Kindes auf Unterhaltsvorschuss ausreiche, wenn es zumindest einen Elternteil habe, der tätiger oder arbeitsloser Arbeitnehmer oder Selbständiger sei und sich als solcher innerhalb des EWR-Raums bewege. Der Anspruch könne daher auch vom obsorgeberechtigten Vater, bei dem die Kinder leben, abgeleitet werden. Da der Vater der Minderjährigen im vorliegenden Fall in Wahrnehmung seines Rechts auf Freizügigkeit in Österreich als Wanderarbeitnehmer tätig sei, könnten die Minderjährigen als dessen Angehörige den Anspruch auch von ihm ableiten.

Der erkennende Senat, der nach der Geschäftsverteilung des Obersten Gerichtshofs seit 1. 1. 2008 als Fachsenat für Rechtssachen nach dem UVG (ausschließlich) zuständig ist, hat zu dem von den Antragstellern (allein) auf die Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 idgF (im Folgenden: VO 1408/71) gestützten Anspruch auf Unterhaltsvorschuss Folgendes erwogen:

1. Zunächst ist festzustellen, dass die Vorschriften der VO 1408/71 weiterhin in Geltung stehen, da bisher noch keine Durchführungsverordnung zu der Verordnung (EG) Nr 883/2004 erlassen worden ist (vgl RIS-Justiz RS0121167 ua).

2. Weiters steht aufgrund der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH (vgl 15. 3. 2001, C-85/99, Offermanns, Slg 2001, I-2261; 5. 2. 2002, C-255/99, Humer, Slg 2002, I-1205; 20. 1. 2005, C-302/02, Effing, Slg 2005, I-553) unbestritten fest, dass der von den Antragstellern beanspruchte Unterhaltsvorschuss nach dem UVG eine Familienleistung im Sinn des Art 4 Abs 1 lit h der VO 1408/71 ist und damit in den sachlichen Geltungsbereich dieser Verordnung fällt.

3.1. Der persönliche Geltungsbereich der VO 1408/71 wird in ihrem Art 2 festgelegt. In dessen Abs 1 wird bestimmt, dass die Verordnung für Arbeitnehmer und Selbständige sowie für Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene gilt. Der Begriff „Familienangehöriger" wird in Art 1 lit f Z i der VO definiert als jede Person, die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden, als Familienangehöriger bestimmt, anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet wird. Da nach der Rechtsprechung des EuGH die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten grundsätzlich nicht für Familienleistungen gilt (vgl EuGH, 15. 3. 2001, C-85/99, Offermanns, Slg 2001, I-2261 Rz 34 mwN), kommt es für die unterhaltsberechtigten Antragsteller, um in den persönlichen Anwendungsbereich der VO 1408/71 zu fallen, nur mehr darauf an, ob sie ihre Stellung von einem Elternteil ableiten können (vgl Schlussanträge des Generalanwalts Alber vom 28. 9. 2000, C-85/99, Offermanns, Slg 2001, I-2261 Rz 55 ua). Der persönliche Anwendungsbereich nach Art 2 VO 1408/71 ist daher eröffnet, wenn die Antragsteller als Familienangehörige eines Arbeitnehmers, Selbständigen oder Studierenden anzusehen sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH und der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fällt somit eine Person, die einen Elternteil hat, der tätiger oder arbeitsloser Arbeitnehmer oder Selbständiger im Sinn des Art 2 Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 lit f Z i der VO 1408/71 ist, in den persönlichen Geltungsbereich dieser Verordnung (EuGH, 5. 2. 2002, C-255/99, Humer, Slg 2002, I-1205 Rz 54; RIS-Justiz RS0116311). Dieser Grundsatz wurde auch in der vom Rekursgericht zitierten jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (4 Ob 4/07b; 6 Ob 121/07y) ausdrücklich aufrecht erhalten. Der Begriff des „Arbeitnehmers" wird in Art 1 lit a Z i der VO 1408/71 definiert. Danach besitzt eine Person die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der VO 1408/71, wenn sie gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer oder Selbständige oder einem Sondersystem für Beamte erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist.

3.2. Im vorliegenden Fall sind daher Feststellungen darüber erforderlich, ob der Vater, mit dem die Minderjährigen in häuslicher Gemeinschaft leben, seit dem Zeitpunkt der gegenständlichen Antragstellung auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen (31. 1. 2008) in Österreich als Arbeitnehmer unselbständig oder selbständig erwerbstätig oder als arbeitsloser Arbeitnehmer sozialversichert ist. Als tätiger oder arbeitsloser EWR-Arbeitnehmer oder Selbständiger, der einem Zweig der sozialen Sicherheit im Sinne des Art 4 der VO 1408/71 untersteht, würden er und damit auch die Antragsteller als seine Kinder in den persönlichen Anwendungsbereich der VO 1408/71 fallen (vgl Schlussanträge des Generalanwalts Alber vom 28. 9. 2000, C-85/99, Offermanns, Slg 2001, I-2261 Rz 56 f).

4.1. Eine weitere Voraussetzung für die Anwendung der VO 1408/71 ist das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts. Diese Voraussetzung ist dahin zu verstehen, dass eine Anwendung der Vorschriften über die Koordination von Leistungen der sozialen Sicherheit nur auf grenzüberschreitende Sachverhalte in Betracht kommt. Der danach als Grundvoraussetzung für die Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu fordernde gemeinschaftliche, grenzüberschreitende Bezug setzt also voraus, dass Personen, Sachverhalte oder Begehren eine rechtliche Beziehung zu einem anderen Mitgliedstaat aufweisen. Diese Umstände können in der Staatsangehörigkeit, dem Wohn- oder Beschäftigungsort, dem Ort eines die Leistungspflicht auslösenden Ereignisses, vormaliger Arbeitstätigkeit unter dem Recht eines anderen Mitgliedstaats oder ähnlichen Merkmalen gesehen werden (vgl Eichenhofer in Fuchs, Europäisches Sozialrecht4 Art 2 VO 1408/71 Rz 6 und 14 mwN; RIS-Justiz RS0117828 [T1] ua). Dieser notwendige grenzüberschreitende Bezug kann daher nicht nur dadurch zustande kommen, dass der Unterhaltsschuldner von der Freizügigkeit als tätiger oder arbeitsloser Arbeitnehmer oder Selbständiger Gebrauch macht oder Grenzgänger ist, sondern auch dadurch, dass dies der Elternteil tut, bei dem sich das Kind aufhält (Neumayr in Schwimann ABGB³ § 1 UVG Rz 20 mwN).

4.2. Der grenzüberschreitende Bezug würde nach den Behauptungen im Revisionsrekurs darin bestehen, dass der Vater, bei dem sich die Antragsteller aufhalten, als deutscher Staatsangehöriger in Österreich arbeitet und somit von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat.

5.1. In der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (vgl 4 Ob 4/07b, 6 Ob 121/07y, 1 Ob 267/07g) wurde die Ansicht vertreten, dass der Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse als Familienleistungen im Sinn der VO 1408/71 an die Rechtsstellung des Unterhaltsschuldners anknüpfe, in dessen Haushalt das Kind nicht lebe und der den ihm auferlegten Geldunterhalt als Familienlast nicht tragen könne oder wolle. Es sei daher für das Bestehen eines solchen Anspruchs nach den Kollisionsregeln der VO 1408/71 (nur) jenes System sozialer Sicherheit maßgebend, in das der Geldunterhaltsschuldner eingebunden sei.

5.2. Dieser Ansicht, die, wie im Revisionsrekurs zutreffend geltend gemacht wird, in Widerspruch zur früheren Judikatur des Obersten Gerichtshofs in vergleichbaren Fällen (4 Ob 117/02p = SZ 2002/77; 9 Ob 157/02g ua) steht, vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Es ist nach den zitierten Kollisionsnormen der VO 1408/71 vielmehr davon auszugehen, dass grundsätzlich das Recht des Mitgliedstaats anwendbar ist, in dem der Arbeitnehmer oder Selbständige beschäftigt ist, der die Anwendung der VO 1408/71 begründet. Eine solche Anknüpfung an den versicherungspflichtigen Arbeitnehmer ist im Rahmen der VO 1408/71 grundsätzlich auch sachlich gerechtfertigt, weil der überwiegende Teil der erfassten Sozialleistungen auf Versicherungssystemen beruht (vgl Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 25. 5. 2004, C-302/02, Effing, Slg 2005, I-553 Rz 32 f). Eine Einschränkung der Anknüpfung ausschließlich an die Stellung des Vaters bzw - im vorliegenden Fall - der Mutter als Geldunterhaltsschuldner(in) ist den zitierten Koordinierungsregelungen nicht zu entnehmen und würde überdies auch mit den oben dargelegten Ausführungen, wonach sowohl die Rechtsstellung des Vaters als Arbeitnehmer als auch jene der Mutter als Arbeitnehmerin im Sinne der VO 1408/71 die Anwendung dieser Verordnung zu begründen vermag, in Widerspruch stehen. Familienleistungen werden daher in der Regel nach den Vorschriften des Mitgliedstaats gewährt, in dem der Arbeitnehmer bzw Selbständige beschäftigt ist, durch den der Anspruch auf Familienleistungen vermittelt wird (Neumayr aaO § 1 UVG Rz 39).

5.3. Im vorliegenden Fall hätten daher die Antragsteller einen Anspruch auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach dem österreichischen UVG, wenn ihr Vater nach den bisher nicht geprüften Behauptungen in Österreich als Arbeitnehmer unselbständig oder als Selbständiger erwerbstätig oder als arbeitsloser Arbeitnehmer sozialversichert ist. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn auch die Mutter - was bisher ebenfalls nicht näher geprüft wurde - ebenfalls von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätte und auch der VO 1408/71 unterliegen würde, da im Falle eines Zusammentreffens von Ansprüchen aus mehreren Mitgliedstaaten der Anspruch im Wohnsitzstaat der Kinder vorgehen würde (vgl 9 Ob 126/06w mwN).

6. Das Verfahren erweist sich somit insoweit als ergänzungsbedürftig, als das Erstgericht nicht festgestellt hat, ob der Vater seit dem Zeitpunkt der gegenständlichen Antragstellung (31. 1. 2008) in Österreich als Arbeitnehmer unselbständig oder als Selbständiger erwerbstätig oder als arbeitsloser Arbeitnehmer sozialversichert war. Dem Revisionsrekurs der Minderjährigen ist daher Folge zu geben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Ergänzung seines Verfahrens im dargelegten Sinn aufzutragen.