TE OGH 2009/1/28 1Ob168/08z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und durch die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dr. Peter L*****, und 2. Mag. Ulrike L*****, vertreten durch Lambert Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei Ingrid S*****, vertreten durch Dr. Werner Masser, Dr. Eduard Klingsbigl, Dr. Robert Lirsch, Mag. Florian Masser und Mag. Ernst Wimmer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufkündigung, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 29. Mai 2008, GZ 41 R 47/08b-45, womit das Zwischenurteil des Bezirksgerichts Hernals vom 3. Jänner 2008, GZ 4 C 651/04p-38, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der verstorbene Ehemann der Beklagten war bis zu seinem Tod Mieter einer Wohnung im Haus der Kläger. Diese kündigten das Mietverhältnis durch Klage gegen die Verlassenschaft unter Berufung auf die Kündigungsgründe gemäß § 30 Abs 2 Z 5, 6, 8 und 9 MRG.

Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil aus, dass der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 9 MRG gegeben sei, die anderen Kündigungsgründe lägen nicht vor.

Das Berufungsgericht wies die Klage zur Gänze ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Beklagte erfülle die Voraussetzungen des § 14 Abs 3 MRG, sie sei mit dem Tod ihres Gatten ex lege als Mieterin in das Bestandverhältnis eingetreten. Der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 5 MRG sei daher vom Erstgericht zu Recht verneint worden. Die Verlassenschaft sei in Ansehung der übrigen Kündigungsgründe nicht passiv legitimiert. Daran vermöge auch der Umstand der Änderung der Parteibezeichnung auf die Beklagte nichts zu ändern, weil für das Vorliegen eines behaupteten Kündigungsgrunds der Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung an den Kündigungsgegner maßgeblich sei.

Die dagegen von den Klägern erhobene außerordentliche Revision ist nicht zulässig.

1. Macht der Vermieter gegen die Verlassenschaft nach dem verstorbenen Mieter neben dem Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 5 MRG noch andere Kündigungsgründe geltend und wird das Vorliegen des Kündigungsgrunds des § 30 Abs 2 Z 5 MRG mit der Behauptung eines dringenden Wohnbedürfnisses einer eintrittsberechtigten Person bestritten, dann muss notwendigerweise zunächst über diesen Kündigungsgrund abgesprochen werden. Liegt nämlich eine Sonderrechtsnachfolge vor, dann sind nicht nur die Voraussetzungen des Kündigungsgrunds des § 30 Abs 2 Z 5 MRG nicht gegeben, sondern ist auch die Verlassenschaft des verstorbenen Mieters in Ansehung der übrigen Kündigungsgründe nicht passiv legitimiert (RIS-Justiz RS0070723).

2. Die Änderung der Parteibezeichnung darf nicht dazu führen, den Mangel der Sachlegitimation des vom Kläger mit seiner Klage in Anspruch genommenen Rechtssubjekts zu sanieren (7 Ob 272/06k).

Für den Fall der Berichtigung der Parteibezeichnung vom Erben auf die Verlassenschaft nach dem Verstorbenen wurde in der Entscheidung 7 Ob 707/79 (= JBl 1980, 270) ausgesprochen, dass es sich dann um eine Richtigstellung der Parteibezeichnung handle, wenn die Verlassenschaft deshalb in Anspruch genommen worden sei, weil sie die wahre Verpflichtete und der bisher geklagte Erbe gemäß § 547 ABGB (nur) ihr Repräsentant sei; wenn aber der ursprünglich im Prozess auftretende Erbe kraft eigenen Rechts Beklagter gewesen sei, dann sei eine „Berichtigung" seines Namens auf „Verlassenschaft NN" eine unzulässige Parteiänderung.

3. Nach herrschender Auffassung ist für die Beurteilung der Frage, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund vorliegt, generell der Zeitpunkt, in dem die Aufkündigung dem Kündigungsgegner zugestellt wurde, maßgebend, sodass das Gericht auch bei nachträglicher Verwirklichung eines Kündigungsgrunds die Aufkündigung nicht für rechtswirksam erklären kann, wenn ein solcher bei deren Zustellung nicht gegeben war. Richtete sich die Aufkündigung - wie hier - gegen die Verlassenschaft, so ist deren Berechtigung nach dem Eintritt der Erbin in den Kündigungsstreit dieser gegenüber (nur) als Gesamtrechtsnachfolgerin der gekündigten Verlassenschaft zu prüfen, welche aber nicht passiv legitimiert war, weil die Mietrechte infolge des Eintrittsrechts der Beklagten auf diese übergegangen sind (vgl 1 Ob 218/97h).

Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist insbesondere im Lichte der - oben wiedergegebenen - Ausführungen zu 1 Ob 218/97h jedenfalls vertretbar und stellt keine (grobe) Fehlbeurteilung dar, die vom Obersten Gerichtshof aufzugreifen wäre. Die Revisionswerber zeigen keine erheblichen Rechtsfragen im Sinne von § 502 Abs 1 ZPO auf, was zur Zurückweisung des außerordentlichen Rechtsmittels führt.