TE OGH 2009/2/17 11Os8/09z

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Februar 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schörghuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter G***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 vierter Fall, Abs 3, 148 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des genannten Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 17. September 2008, GZ 39 Hv 40/08s-136, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten G***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das auch die rechtskräftige Verurteilung eines weiteren Angeklagten und einen unangefochten gebliebenen (Teil-)Freispruch des Peter G***** enthält - wurde der Genannte des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 vierter Fall, Abs 3, 148 zweiter Fall StGB, teils als Beteiligter gemäß § 12 zweiter und dritter Fall StGB (I) und des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 (richtig - US 5, 12, 17, 18) erster Fall StGB (II) schuldig erkannt.

Danach hat er (soweit angefochten zusammengefasst wiedergegeben) zu I) AAA) BB)

A) im Jänner und Februar 2006 in Wien und anderen Orten zu den Tathandlungen anderer Personen, welche mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich und Dritte unrechtmäßig zu bereichern, Verfügungsberechtigte nachstehender Kreditinstitute durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch Vorspiegelung eines aufrechten Beschäftigungsverhältnisses des jeweiligen Kreditnehmers sowie seiner Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit, zur Auszahlung von Darlehensbeträgen verleiteten,

1) dadurch beigetragen, dass er den jeweiligen Kreditnehmer im Entschluss der Kreditaufnahme bestärkte und das Kreditgeschäft von der Antragstellung bis zur Auszahlung der Kreditvaluta durch Hinbringen bzw Begleiten der Kreditnehmer zu den Kreditgebern bzw Kreditvermittlern überwachte,

a) bei Willibald B*****

aa)

zur Erlangung eines Darlehens von 26.000 Euro bei der BA*****,

bb)

zur Überweisung einer Kreditsumme von insgesamt 102.000 Euro durch die U***** AG an die D***** GmbH und U***** GmbH,

              b)              bei Thomas Bi***** zu der unter I/AAA/AA genannten Tathandlung (Kreditbetrug im Februar 2006 zum Nachteil der BA*****, Schaden 28.000 Euro),

              c)              bei Gabriele M*****

aa)

zur Erlangung eines Darlehens von 30.000 Euro bei der BA*****,

bb)

zur Überweisung einer Kreditsumme von insgesamt 102.000 Euro durch die U***** AG an die D***** und U***** GmbH;

              2)              bestimmt, indem er Gabriele M***** nach seinem Tatplan bei der unter I/AAA/BB/A/1/c/bb genannten Tathandlung zur Kreditaufnahme veranlasste;

B) vom 2. Juli bis 4. November 2004 in Wien Verfügungsberechtigte der

U***** AG durch die wahrheitswidrige Darstellung eines Baufortschritts im Zusammenhang mit der Errichtung eines Einfamilienhauses in ***** zur wiederholten Überweisung von Darlehensbeträgen im Gesamtausmaß von 17.500 Euro,

wobei er beim Betrug zur Täuschung falsche Beweismittel, nämlich inhaltlich unrichtige Gehaltsbestätigungen (Fakten I/AAA/AA und BB/A) der V*****, C***** GmbH sowie der P***** GmbH und fingierte Fotoaufnahmen (Faktum I/AAA/BB/B) benützte und durch die Tat einen 50.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführte sowie überdies den schweren Betrug in der Absicht beging, sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen; II. zwischen 3. November 2005 und 2. April 2007 in Wien und an anderen Orten Österreichs dadurch, dass er unter Verwendung einer Kreditkarte „Mastercard" ohne entsprechende Deckung auf seinem Konto Zahlungen im Gesamtwert von 5.750,82 Euro tätigte, die ihm von der E***** GmbH eingeräumte Befugnis, einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch dem genannten Unternehmen einen Vermögensnachteil zugefügt, wobei er durch die Tat einen 3.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführte.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G***** aus § 281 Abs 1 Z 1, 3, 4, 5 und 9 (lit) a StPO. Die Urteilsausfertigung wurde dem Rechtsmittelwerber (ON 135 S 79) am 18. November 2008 ordnungsgemäß zugestellt (Antrags- und Bewilligungsbogen S 3ee), der letzte Tag gemäß § 285 Abs 1 StPO war daher der 16. Dezember 2008. An diesem Tag frankierte der Verteidiger die Rechtsmittelschrift mittels Freistempelmaschine (ON 139) und warf sie in einen Briefkasten (Amtsvermerk vom 9. Jänner 2009, AB-Bogen S 3ff), am 18. Dezember 2008 wurde das Kuvert mit dem Poststempel versehen.

Nach ständiger Judikatur sind Schriftsätze an ein Gericht nur dann als rechtzeitig überreicht anzusehen, wenn sie am letzten Tag der Frist zu einer Zeit der Post übergeben bzw in einen Postkasten geworfen werden, zu welcher sie nach den Einrichtungen des betreffenden Postamts noch mit dem postamtlichen Aufgabevermerk dieses Tags versehen werden können. Der Absender muss den Brief entweder am Schalter des Postamts während der Dienststunden abgegeben oder die Sendung so rechtzeitig in den Postkasten eingeworfen haben, dass die planmäßige Aushebung des Kastens noch am selben Tag erfolgt. Voraussetzung für die Rechtzeitigkeit der Postaufgabe ist also, dass das Schriftstück noch am letzten Tag der zu wahrenden Frist insoweit in „postalische Behandlung" genommen wird, als es den Postaufgabevermerk mit dem Datum des Tags erhält. Sache des Aufgebers ist es, sich vom rechtzeitigen Beginn des Postlaufs (§ 84 Abs 1 Z 2 StPO) zu überzeugen (RIS-Justiz RS0096319; jüngst 9 ObA 138/06v). Die - im Übrigen auch inhaltlich nicht erfolgversprechende - Nichtigkeitsbeschwerde war daher als verspätet ausgeführt bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 285a Z 1 erster Fall, 285d Abs 1 StPO).

Die Erledigung der Berufung kommt somit dem Oberlandesgericht Wien zu (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

Der Vollständigkeit halber sei bemerkt: Der Schuldspruch I erfolgte - grundsätzlich richtig - wegen aller drei Begehungsformen des § 12 StGB. Mangels Nachteils für den Angeklagten (§ 290 Abs 1 StPO - vgl US 18) kann es im Gegenstand daher dahinstehen, dass in Anbetracht des Schuldspruchs I/AAA/BB/A/2 jener zu I/AAA/BB/A/1/c/bb verfehlt war (materielle Subsidiarität der Beitrags- gegenüber der Bestimmungstäterschaft - vgl Fabrizy in WK² § 12 Rz 112).