TE OGH 2009/3/18 15Os20/09v

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. März 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Klugar als Schriftführerin in der Strafsache gegen Franz K***** wegen des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 3. Juli 2008, GZ 040 Hv 34/08m-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Franz K***** des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB schuldig erkannt. Danach hat er am 17. Jänner 2008 in Berndorf in der S*****-Filiale Johanna B***** außer den Fällen des § 201 mit Gewalt zur Vornahme einer geschlechtlichen Handlung genötigt, indem er (ihr zwischen die Beine griff und sie an der Scheide betastete, vor ihr seine Hand an seinen Penis und seine Hoden führte und daran manipulierte und) ihre Hand erfasste, sie am Handgelenk festhielt und ihre Hand an seinen Penis bzw seine Hoden führte.

Dagegen richtet sich die auf Z 10 (teils in Verbindung mit Z 9 lit b) des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie verfehlt ihr Ziel.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) meint, das Erstgericht habe das Vorliegen von Gewalt „auf der objektiven Tatseite" unrichtig beurteilt. Die dazu aufgestellte Behauptung, ein vorübergehendes Umfassen oder Festhalten sei nicht ausreichend, um das Vorliegen dieses Tatbestandselements anzunehmen, übergeht aber einerseits die erstgerichtlichen Feststellungen, wonach der Angeklagte das Tatopfer so fest umklammerte, dass es ihre Hand (nur) mit einiger Mühe wegreißen konnte, wobei der Vorfall einige Sekunden dauerte (US 4, 5, 7). Zum Anderen leitet die Beschwerde nicht argumentativ aus dem Gesetz ab, warum zur Erfüllung des Gewaltbegriffs eine besondere Intensität der Kraftanwendung nötig sei (vgl zur hRsp RIS-Justiz RS0095666).

Der Einwand, das Greifen zwischen die Beine sei keine geschlechtliche Handlung im Sinn des § 202 StGB, übersieht, dass die Tatrichter dieses Sachverhaltsmoment zwar als geschlechtlichen Akt qualifiziert haben, aber im Sinne einer tatbestandlichen Handlungseinheit davon ausgingen, dass dieser vom Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung konsumiert würde (US 8).

Die weitere Kritik, auch das Führen der Hand durch den Angeklagten über dessen weiter Hose an sein Glied sei keine geschlechtliche Handlung, übergeht die Konstatierungen, wonach der Kontakt der Hand des Opfers mit den Geschlechtsteilen des Angeklagten mehrere Sekunden dauerte und so intensiv war, dass Johanna B***** spüren konnte, dass keine Erektion stattfand (US 4 und 8). Im Übrigen kommt es bei einer Berührung oberhalb der Kleidung nicht primär darauf an, wie dünn die Kleidung war, vielmehr ist die Intensität des Kontakts ausschlaggebend (Schick in WK2 § 202 Rz 13).

Die Folgerung, dass der festgestellte Sachverhalt „maximal den Tatbestand des § 218 Abs 1 StGB" erfülle, ist nicht nachvollziehbar, verlangt doch auch das Vergehen der sexuellen Belästigung als objektives Tatbestandselement eine „geschlechtliche Handlung" (wobei der Begriffsinhalt derselbe ist wie in § 202 StGB; Fabrizy StGB9 § 218 Rz 2).

Schließlich ist dem Einwand, bei einer Qualifikation der Tathandlungen nach § 218 Abs 1 StGB fehle es an der notwendigen Ermächtigung, im Hinblick auf die obigen Erwägungen der Boden entzogen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sogleich zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.