TE OGH 2009/3/25 3Ob278/08s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** Gesellschaft mbH, *****, Deutschland, vertreten durch Dr. Erich Kaltenbrunner, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Raiffeisenbank P***** reg.Gen.mbH, *****, vertreten durch Univ.-Prof. Dr. Bruno Binder und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen 36.340 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 13. Oktober 2008, GZ 2 R 56/08f-32, womit über die Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Wels vom 31. Jänner 2008, GZ 2 Cg 112/06g-28, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.610,64 EUR (darin 268,44 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Parteien standen in Geschäftsverbindung. Die klagende GmbH hatte bei der beklagten Bank einen Kredit aufgenommen, und zwar am 21. 8. 1992 im Gegenwert von 10 Mio S und am 18. 10. 1993 im Gegenwert von 4,5 Mio S. Als Besonderheit war vereinbart, dass der Kredit in frei konvertierbaren Fremdwährungen ausnützbar sei, die der beklagten Partei genehm sind. [Tatsächlich nahm die klagende Partei den Kredit in japanischen Yen in Anspruch.] Eine Kursabsicherung wurde nicht vorgenommen. Aufgrund der ungünstigen Entwicklung des Yen gegenüber dem Schilling überschritt der Schilling-Gegenwert des Kredits den ursprünglichen Kreditbetrag, wodurch die Erhöhung erforderlich wurde. In den Kreditverträgen wurde die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der beklagten Partei in der jeweils gültigen Fassung vereinbart. Diese Bedingungen (AGB) enthielten in der Fassung 2001 folgende Bestimmung:

„IV. FREMDWÄHRUNGSKREDITE

Z 75. Fremdwährungskredite sind effektiv, das heißt in der Währung zurückzuzahlen, in der sie das Kreditinstitut gegeben hat. Zahlungen in anderer Währung gelten als Sicherheitsleistung, außer das Kreditinstitut teilt dem Kunden mit, dass sie zur Tilgung der Kreditverbindlichkeiten herangezogen werden. Das Kreditinstitut ist auch berechtigt, einen in fremder Währung aushaftenden Schuldsaldo unter Anzeige in inländische Währung umzuwandeln, wenn

- sich durch die Kursentwicklung der fremden Währung das Kreditrisiko erhöht und das Kreditinstitut innerhalb angemessener Frist keine ausreichende Sicherstellung erlangt oder

- aufgrund gesetzlicher oder anderer vom Kreditinstitut nicht zu vertretender Umstände eine Refinanzierung in der fremden Währung nicht mehr möglich ist oder

- der Kredit zur Gänze zur Rückzahlung fällig und trotz Mahnung nicht zurückgeführt wird."

Der Kredit war durch Pfandrechte im Ausmaß von 2.500.000 DM ob einer der klagenden Partei gehörenden deutschen Liegenschaft samt Wasserkraftwerk besichert. Weiters wurden der beklagten Partei Lebensversicherungen verpfändet, die zugunsten einer Sparkasse vinkuliert waren.

Zwischen den Parteien war vereinbart, dass der Kredit mit dem Erlös aus einem Verkauf der verpfändeten Kraftwerksliegenschaft abgedeckt werden soll. Dieser Verkauf erfolgte mit Vertrag vom 9. 8. 2001, dessen § 3 vorsah, dass der Kaufpreis von 2.025.000 DM zu Handen der beklagten Partei zu zahlen sei und diese daraus zunächst die den eingetragenen Grundschulden [den Pfandrechten über 2.500.000 DM] zugrunde liegenden Darlehensverbindlichkeiten abzulösen habe. Der Kaufpreis langte in zwei Teilbeträgen bei der beklagten Bank ein (2.005.511,35 DM am 19. 9. 2001, 19.519,19 DM am 12. 10. 2001). Er wurde aufgrund der unterschiedlichen Währung nicht unmittelbar dem (in Yen geführten) Kreditkonto gutgeschrieben, sondern einem in DM geführten Konto der klagenden Partei gutgebucht. Eine sofortige Konvertierung dieses DM-Guthabens in Yen zwecks Tilgung des Yen-Kredits wurde nicht vorgenommen, weil dabei aufgrund des ungünstigen Yen-Kurses rund 1.500.000 S auf dem Kreditkonto offen geblieben wären und die beklagte Partei eine Revision des Revisionsverbands abwarten wollte. Die beklagte Partei nahm die Konvertierung erst später vor, und zwar zur Minimierung ihres Risikos in mehreren Teilschritten am 31. 1. 2002, 2. 9. 2002, 24. 9. 2002, 19. 5. 2003 und 22. 5. 2003. Sie verständigte die klagende Partei von diesen Konvertierungen nicht, was nicht banküblich ist.

Zwischen den Parteien bestand keine verbindliche Vereinbarung, dass vor einer Konvertierung durch die beklagte Bank die Zustimmung bzw der Auftrag der klagenden Partei eingeholt werden müsse.

Aus der Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung der klagenden Partei zum 31. 12. 2002 ist zu entnehmen, dass sie im Jahr 2002 aufgrund geringer Umsätze und hoher Aufwände kein positives Wirtschaftsergebnis erzielen konnte. Die Bilanz entsprach nicht derjenigen eines Unternehmens mit guter Bonität. Mit der Veräußerung des Kraftwerks war die fundamentale Geschäftsgrundlage der klagenden Partei weggefallen. Auf Basis dieser wirtschaftlichen Lage hätte die Klägerin anderweitig keinen Kredit bekommen. Es ist nicht feststellbar, dass sie weitere Sicherheiten beibringen und auf diese Weise anderweitig Kredit erhalten hätte können.

Zum Zeitpunkt des Einlangens des Erlöses aus der Veräußerung der Kraftwerksliegenschaft bestand zwischen den Streitteilen ein Kreditvertrag in Yen, ein Kreditvertrag (Einlagevertrag) in DM sowie schlüssig ein Termingeschäft in Form einer Option (Recht zur Umwandlung in die jeweils günstigere Währung). Die Kreditverträge hatten eine unbestimmte Laufzeit mit einer beiderseitigen Kündigungsfrist von zwei Monaten. Der Zinssatz richtete sich nach der ausgewählten Währung, die Verzinsung nach einem für Dreimonatsdepots im Interbankengeschäft anzuwendenden Zinssatz, wie er am europäischen Geldmarkt gehandelt wurde.

Mit Schreiben vom 5. 5. 2003 forderte die klagende Partei die beklagte Partei auf, nunmehr den gesamten Kaufpreisbetrag [von mittlerweile EUR in Yen] zu konvertieren, und ersuchte um Übermittlung sämtlicher Kontoauszüge [seit 1. 1. 2002] bis zum aktuellen Stand. Mit Brief vom 23. 7. 2003 wiederholte sie diese Aufforderung. Die beklagte Bank gab ihr daraufhin mit Schreiben vom 28. 7. 2003 den Abschluss der Konten per 31. 12. 2002 bekannt.

Die exakte Vorhersage einer künftigen [Währungs-]Kursentwicklung ist wissenschaftlich nicht möglich. Längerfristige Prognosen sind mit einer erheblichen Unsicherheit und sohin mit einem erhöhten Risiko verbunden. Der Zeitraum zwischen dem Einlangen des Erlöses aus dem Kraftwerksverkauf und dem Konvertierungswunsch der klagenden Partei betrug fast zwei Jahre. Einen derartigen Prognosezeitraum seriös abzudecken, ist weder der klagenden noch der beklagten Partei zuzutrauen.

Neben der klagenden Partei gab es auch noch eine wie diese und dazu noch mit dem Attribut „& Co" benannte KG, deren alleiniger Kommanditist Gerhard G***** war und die sowohl mit der beklagten Partei als auch mit der schon genannten Sparkasse in Geschäftsbeziehung stand. Die beklagte Partei erhielt zu den an sie verpfändeten Lebensversicherungen und Kündigungsschreiben, die bereits von der klagenden Partei durch Gerhard G***** sowie von der Sparkasse als Vinkulierungsgläubigerin unterfertigt waren. Die beklagte Partei unterschrieb diese Schreiben als Pfandgläubigerin ebenfalls und leitete sie an den Versicherer weiter. Zwischen der Sparkasse und der beklagten Partei wurde vereinbart, dass Gerhard G***** aus seiner persönlichen Haftung als Bürge für das Obligo der KG bei der beklagten Partei entlassen werde. Mit dem Erlös aus den aufgekündigten Lebensversicherungen (Rückkaufswerten) deckte die beklagte Partei ihr gegenüber bestehende Verbindlichkeiten der KG ab, und zwar im Einvernehmen mit Gerhard G***** als Geschäftsführer von deren Komplementärin.

Die klagende Partei begehrte die Zahlung von 36.340 EUR sA und brachte dazu im Wesentlichen vor:

Zwischen den Parteien sei im Sommer 2001 vereinbart worden, dass der Erlös aus dem Kraftwerksverkauf bei einer günstigen Relation nach vorheriger Einholung ihrer Zustimmung in Yen konvertiert werde. Entgegen dieser Vereinbarung habe jedoch die beklagte Partei das DM- bzw [ab 1. 1. 2002] Euro-Guthaben eigenmächtig und ohne jede Zustimmung oder auch nur Verständigung der klagenden Partei in Teilschritten in Yen konvertiert. Dadurch sei ihr - im Vergleich zu einer Konvertierung per 7. 5. 2003, als sie die Umwandlung gewünscht habe - ein Schaden von mindestens 88.809,84 EUR entstanden. Dazu komme noch ein weiterer Schaden durch nachträglich vorgenommene Umbuchungen und Nachverzinsungen. Ferner habe die beklagte Partei ohne entsprechendes Erfordernis die verpfändeten Lebensversicherungen eingelöst. Aus der vorzeitigen Auflösung dieser Versicherungen sei den Versicherungsnehmern ein Schaden aus nicht lukrierten Gewinnzuweisungen von 66.200 EUR erwachsen, dessen Geltendmachung diese an sie abgetreten hätten. Grundsätzlich sei ihr daher ein Gesamtschaden von 179.872,04 EUR entstanden, wovon aus Vorsichtsgründen lediglich der Klagsbetrag verlangt werde.

Weder aufgrund des Kaufvertrags über die Kraftwerksliegenschaft noch nach ihren AGB sei die beklagte Bank zu einer sofortigen bzw hinsichtlich der Wahl des Zeitpunkts in ihrem Belieben stehenden Konvertierung berechtigt gewesen. Sollten die AGB doch eine solche Berechtigung vorsehen, seien sie insoweit wegen grober Benachteiligung eines Vertragsteils nach § 879 Abs 3 ABGB nichtig bzw gemäß § 864a ABGB nicht Vertragsbetandteil geworden. Bei Fremdwährungskrediten liege es immer im Interesse des Kreditnehmers, Konvertierungen bei einem möglichst günstigen Wechselkurs durchzuführen. Er werde deshalb benachteiligt, wenn der Kreditgeber den Zeitpunkt der Umwandlung allein bestimmen könne. Die eigenmächtigen Konvertierungen widersprächen den bankmäßigen Bestimmungen und Gepflogenheiten. Die beklagte Partei hätte erkennen müssen, dass die Kursentwicklung des Yen weiterhin günstig sein werde und deshalb ein weiteres Zuwarten mit der Konvertierung angebracht sei. Allfällige Überziehungszinsen aus den rechtswidrigen Konvertierungen stünden der beklagten Partei nicht zu. Der Geschäftsführer der klagenden Partei habe die Kündigungsschreiben für die Lebensversicherungen unter Druck der beklagten Partei unterschrieben. Er sei davon ausgegangen, dass durch den Verkauf des Kraftwerks und die von ihm beabsichtigte Konvertierung des Erlöses eine Überdeckung des Kredits vorliege. Die Unterfertigung bedeute kein Einverständnis mit der späteren Vorgangsweise der beklagten Bank.

Die klagende Partei sei in keinem wirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Zusammenhang mit den österreichischen Gesellschaften, die denselben Familiennamen in der Firma tragen, gestanden. Deren Überschuldung sei zum Zeitpunkt des Verkaufs der Kraftwerksliegenschaft noch nicht bekannt gewesen. Der Erlös aus dem Kraftwerksverkauf habe als Sicherheitsleistung für den offenen Kredit gedient; eine sofortige Aufrechnung bzw Rückzahlung sei dadurch nicht gegeben und auch nicht vereinbart gewesen. Die Konvertierung sei nicht vereinbarungsgemäß, sondern entgegen vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten sowie wider Treu und Glauben erfolgt. Bei rechtzeitiger Verständigung von der Konvertierung hätte die klagende Partei die Möglichkeit gehabt, eine Umschuldung durchzuführen; zu diesem Zwecke wären - wenn notwendig - auch weitere Sicherheiten bestellt worden. Es sei zumindest schlüssig eine Konvertierungsvereinbarung wie vorgebracht zustandegekommen. Zur Zeit der jeweiligen Konvertierungen sei der Kreditbetrag nicht überzogen gewesen.

Die beklagte Partei wendete ein, dass sie nach der kaufvertraglichen Widmung und den AGB das Recht gehabt hätte, den Erlös aus dem Kraftwerksverkauf sofort in Yen zu konvertieren und dem Kreditkonto gutzubringen. Dabei wäre jedoch nach dem damaligen Kurswert ein Restkreditobligo von rund 1.800.000 S zu Lasten der klagenden Gesellschaft verblieben. Sie habe daraufhin unter Bedachtnahme auf die Kursentwicklung unter Anwendung der bankkaufmännischen Sorgfalt und Vorsicht den Verkaufserlös in Teilschritten mit dem Ziel konvertiert und dem Kreditkonto gutgebracht, das Kreditobligo vollständig abdecken zu können. Dazu sei keine Zustimmung der klagenden Partei erforderlich gewesen, zumal die in der Klage behauptete Vereinbarung nie getroffen worden sei. Die Schadensberechnung der klagenden Partei gehe von einer unzulässigen ex post-Betrachtung der Kursentwicklung des Yen aus. Es sei im Zeitpunkt der Konvertierungsentscheidungen in keiner Weise vorhersehbar gewesen, ob sich der Kurs auch weiterhin günstig entwickeln werde. Mit dem dargelegten Ziel der gänzlichen Kreditabdeckung habe sie bereits zum Vorteil der klagenden Partei gehandelt. Mangels eines Anspruchs sei die Nichtrealisierung eines Kursgewinns von 88.809,84 EUR kein Schaden. Mangels eines rechtswidrig und schuldhaften Verhaltens ihrerseits wäre er auch nicht ersatzfähig. Mit der Realisierung der verpfändeten Lebensversicherungen sei der Geschäftsführer der klagenden Partei ausdrücklich einverstanden gewesen. Diese sei zur vollständigen Abdeckung des Kredits notwendig gewesen, weil der Erlös aus dem Kraftwerksverkauf nicht ausgereicht habe. Da der Geschäftsführer persönlich als Bürge für das Kreditobligo gehaftet habe, sei ihm daraus kein Schaden entstanden. Durch die Teilkonvertierung sei die vollständige Entlastung des Bürgen angestrebt und nahezu erreicht worden. Da die beklagte Partei nur die ihr nach dem Gesetz und/oder nach vertraglicher Vereinbarung zukommenden Rechte ausgeübt habe, könne sie aus ihrem Vorgehen nicht ersatzpflichtig werden.

§ 3 des Kaufvertrags über die Kraftwerksliegenschaft enthalte einen gemeinsamen Auftrag der klagenden Partei und der Kraftwerkskäufer an die beklagte Partei, den an sie zu zahlenden Kaufpreis zur Tilgung des durch die Grundschulden besicherten Kredits zu verwenden. Sie wäre daher berechtigt gewesen, den Kaufpreis schon am Tag seines Eingehens dem Kreditkonto gutzuschreiben und zu diesem Zweck zu konvertieren. Die klagende Partei habe hohe Außenstände gegenüber der nahezu gleichnamigen KG gehabt, deren wirtschaftliche Lage sich um das Jahr 2000 erheblich verschlechtert habe und die schließlich - ebenso wie ihre Komplementärin, eine österreichische GmbH - am 12. 3. 2002 in Konkurs gegangen sei. Die klagende Partei hätte zumindest ab dem Jahr 2000 aufgrund ihrer schlechten wirtschaftlichen Situation keine Bank gefunden, die zu einer Umschuldung bereit gewesen wäre. Durch den Kraftwerksverkauf hätten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der klagenden Partei wesentlich geändert. Daher sei die beklagte Bank berechtigt gewesen, den Verkaufserlös zu konvertieren, zumal dieser zumindest eine Sicherstellung für sie gewesen sei. Eine Veranlassung zur Anwendung der §§ 864a, 879 Abs 3 ABGB bestehe nicht. Sie sei unter den gegebenen Umständen nicht verpflichtet gewesen, die Kursentwicklung des Yen zugunsten der klagenden Partei zu beobachten. Sie habe nie auf Verzugs- bzw Überziehungszinsen verzichtet. Die Aufkündigung der Lebensversicherungen sei im Hinblick auf die schlechte finanzielle Lage der gesamten Gruppe erfolgt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Ausgehend von den eingangs im Wesentlichen wiedergegebenen Feststellungen gelangte es zur Rechtsansicht, aus den zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Kreditverträgen lasse sich keine Verpflichtung der beklagten Bank zur Einholung einer Zustimmung der klagenden Partei zu Konvertierungen ableiten. Die Regelung in Z 75 AGB sehe vielmehr eine Möglichkeit zur Konvertierung unter bloßer Verständigung der klagenden Partei vor. Eine Verletzung dieser Informationspflicht führe nicht dazu, dass die Konvertierung nichtig oder unwirksam sei; die Anzeige sei keine Bedingung dafür, dass die Konvertierung vorgenommen werden dürfe. Dies sei insbesondere damit zu begründen, dass sich für die Bank bei einer ungünstigen Wechselkursentwicklung möglicherweise eine Möglichkeit zur Verlustminimierung ergeben solle. Die wirtschaftliche Situation der klagenden Gesellschaft habe sich derart schlecht dargestellt, dass der Erlös aus dem Kraftwerksverkauf nach schrittweiser Konvertierung zur Abdeckung des Yen-Kredits verwendet worden sei. Es liege daher keine Vertragsverletzung vor, die zu einer Schadenersatzpflicht der beklagten Partei führen würde. Dieser sei auch keine Sorgfaltsverletzung bei der Abschätzung der zukünftigen Entwicklung des Yen-Kurses vorzuwerfen, hätte sie doch gleichsam über prophetische Fähigkeiten verfügen müssen, um die von der klagenden Partei behauptete günstigere Entwicklung mit Sicherheit vorherzusehen. Die verpfändeten Lebensversicherungen seien von der beklagten Bank mit Zustimmung der klagenden Partei zu Recht aufgelöst worden. Durch nachträgliche Umbuchungen und Nachverzinsungen verursachte Schäden seien nicht feststellbar.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der klagenden Partei im Umfang von 8.679,80 EUR sA Folge und änderte insoweit das Ersturteil in eine Klagstattgebung ab. Im Übrigen bestätigte es das Urteil des Gerichts erster Instanz. Es übernahm im Wesentlichen die von der klagenden Partei als unrichtig bekämpften Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts, lediglich eine Negativfeststellung zur Verursachung von Schäden durch nachträglich vorgenommene Umbuchungen und Nachverzinsungen ließ es aus rechtlichen Gründen ungeprüft.

In Behandlung der Rechtsrüge sah das Berufungsgericht den Anspruch auf Ersatz eines Nachverzinsungsschadens von 8.679,80 EUR, der nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, als berechtigt an. Im Übrigen sei aber die Berufung nicht berechtigt.

Zwischen den Parteien sei vereinbart gewesen, den Yen-Kredit mit dem Erlös aus einem Verkauf der zur Besicherung dieses Kredits verpfändeten Kraftwerksliegenschaft zurückzuführen. Zu diesem Zweck habe der Vertrag zwischen der klagenden Partei und den Kraftwerkserwerbern vorgesehen, dass der Kaufpreis nicht an Erstere als Verkäuferin, sondern direkt an die beklagte Partei zu zahlen sei und diese damit die Kreditschuld abzulösen habe, zu deren Besicherung die veräußerte Liegenschaft verpfändet worden war. Das Resultat daraus sei der Eingang des Kaufpreises in zwei Tranchen in deutscher Währung gewesen, der einem in DM und später in EUR geführten Konto gutgebucht worden sei. Es hätten somit zwei Konten der klagenden Partei in unterschiedlichen Währungen bestanden. Bei einer solchen Konstellation sei die Aufrechnung der beiden Salden mangels Gleichartigkeit grundsätzlich nicht möglich. Das ergebe sich hier auch aus Z 75 erster Satz AGB der beklagten Partei, wonach Fremdwährungskredite effektiv, das heiße, in jener Währung zurückzuzahlen seien, in der sie das Kreditinstitut gegeben habe. Es sei demnach nicht einfach möglich (gewesen), einen Yen-Kredit mit einem DM-, oder EUR-Guthaben zu tilgen. Dies setze vielmehr eine vorige Umwandlung (Konvertierung) des Guthabens in die Kreditwährung voraus. Zu einem solchen Vorgang werde es, falls nichts anderes vereinbart sei, einer entsprechenden Anweisung bzw zumindest eines Einverständnisses des Kontoinhabers bedürfen, weil das Ergebnis der Umwandlung von einem sich laufend ändernden Umrechnungskurs abhänge und deshalb die Wahl des Zeitpunkts der Konvertierung erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen haben könne. Z 75 zweiter Satz AGB treffe nun zu diesem Thema eine besondere Regelung; demnach gälten (Rück-)Zahlungen in anderen Währungen als der geschuldeten Kreditfremdwährung als Sicherheitsleistung, außer das Kreditinstitut teile dem Kunden mit, dass sie zur Tilgung der Kreditverbindlichkeiten herangezogen würden. Damit werde der Bank die Wahlmöglichkeit eingeräumt, eine in anderer Währung geleistete Rückzahlung (wie hier das DM- bzw später EUR-Guthaben aus dem Kraftwerksverkauf) entweder unverändert als ein die Kreditschuld besicherndes Guthaben stehen zu lassen oder sie aber zur Kreditrückführung zu verwenden und zu diesem Zweck in die Kreditwährung umzuwandeln. Fraglich sei, wozu die im Zusammenhang mit der zweiten Möglichkeit verlangte Mitteilung an den Kunden diene und welche Folgen ihr Unterbleiben habe. Es sei nicht anzunehmen, dass dem Kunden damit ein Widerspruchsrecht eingeräumt werden sollte, hätte man doch dafür eine andere Textierung gewählt und nicht bloß eine Benachrichtigung vorgesehen. Solle die Mitteilung sonstige Reaktionen des Kunden zur Verhinderung einer Konvertierung (wie etwa den Wechsel zu einer anderen Bank oder die Aufbringung anderweitiger Geldmittel zur Kredittilgung) ermöglichen, dann müsste sie dieser um eine Zeitspanne vorausgehen, die solche Dispositionen, die in aller Regel nicht von heute auf morgen getroffen werden können, noch zulasse. Die Notwendigkeit einer derartigen zeitlichen Staffelung von Mitteilung und Kredittilgung (einschließlich Konvertierung) sei jedoch aus der in Rede stehenden Bestimmung nicht zu entnehmen. Ihre Formulierung lasse vielmehr auch eine Zeitgleichheit von Mitteilung und Kredittilgung (Konvertierung) ohne Weiteres zu. Damit habe aber die Mitteilung den Charakter einer bloßen Information des Kunden von der Kredittilgung, ohne dass damit für ihn irgendwelche Einflussmöglichkeiten verbunden wären. Davon ausgehend könne das Unterbleiben der Mitteilung keine Grundlage dafür bilden, aus der Vornahme und/oder den Zeitpunkt der Konvertierung einen Schadenersatzanspruch gegen das Kreditinstitut abzuleiten; durch die Mitteilung hätte sich ja nichts ändern können.

Diese Erwägungen führten zu dem Ergebnis, die beklagte Bank sei einerseits aufgrund der mit der klagenden Partei getroffenen Vereinbarung, den Erlös aus dem Verkauf der Pfandliegenschaft zur Kreditrückführung zu verwenden, und andererseits gemäß Z 75 zweiter Satz AGB dazu berechtigt gewesen, den bei ihr in DM eingehenden Kaufpreis sofort zu konvertieren und zur (teilweisen) Tilgung des Yen-Kredits zu verwenden. Dass sie damit (unter Inkaufnahme des Risikos einer Verschlechterung der Wechselkursrelationen) zuwartete, sei letztlich zum Vorteil der klagenden Partei gewesen, weil sich der Wechselkurs günstig entwickelt habe und deshalb der Yen-Kredit in größerem Umfang abgedeckt werden konnte als bei sofortiger Umwandlung. Ein Recht der klagenden Partei, den Zeitpunkt der Konvertierung (allein) zu bestimmen und sie (in der ex ante nicht seriös zu begründenden Hoffnung, dieser Wechselkurs würde sich langfristig noch weiter verbessern) auf unbestimmte Zeit bzw jahrelang hinauszuschieben, habe im Hinblick auf die erwähnte Vertragslage und das Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung nicht bestanden. Dass eine solche Vereinbarung konkludent getroffen worden wäre, lasse sich entgegen der Ansicht der klagenden Partei aus den erstgerichtlichen Feststellungen nicht ableiten. Die Berufung argumentiere in diesem Zusammenhang auch nicht so sehr mit Feststellungen, sondern mit Beweisergebnissen denen nicht gefolgt worden sei.

Eine Nichtigkeit bzw Ungültigkeit der Z 75 zweiter Satz AGB nach den §§ 864a, 879 Abs 3 ABGB vermöge das Berufungsgericht nicht zu erkennen. Wenn der Kunde schon, wozu ihn ja niemanden zwingen könne, Rückzahlungen in einer „falschen" Währung leiste, dann könne er nicht erwarten, dass die Bank mit dem bei ihr eingehenden Betrag nach seinen Vorstellungen spekuliere und mit einer Konvertierung zuwarte, bis ihm der Wechselkurs genehm sei. Wolle er vermeiden, sich den an ihrer Risikolage orientierten Dispositionen der Bank (Behandlung als Sicherstellung oder Verwendung zur Kredittilgung) auszusetzen, dann habe er die Möglichkeit, mit der Rückzahlung - soweit sie nicht ohnehin bereits fällig und daher unabhängig vom momentanen Stand der Wechselkurse vorzunehmen sei - bis zu einem seiner Ansicht nach günstigen Zeitpunkt zuzuwarten und sie in der „richtigen" Währung zu leisten.

Z 75 dritter Satz AGB sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Diese Bestimmung statuiere Voraussetzungen, unter denen das Kreditinstitut berechtigt sei, einen in fremder Währung aushaftenden Schuldsaldo in inländische Währung umzuwandeln. Zu einer solchen Konvertierung des Kreditsaldos sei es hier nicht gekommen. Vielmehr sei der aus dem Kraftwerksverkauf erlöste DM- bzw später EUR-Betrag in die Kreditwährung umgewandelt worden.

Zusammenfassend bestehe damit keine Grundlage für einen Anspruch der klagenden Partei auf Ersatz einer Wechselkursdifferenz zu ihren Gunsten. Ebenso wenig habe sich ein Sachverhalt ergeben, der die Verwertung der verpfändeten Lebensversicherungen als unnötig oder sonst unzulässig erscheinen ließe.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil offenbar noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur allgemein bedeutsamen Rechtsfrage existiere, welcher Vertragsteil bei in anderer Währung erfolgenden Rückzahlungen auf Fremdwährungskredite den Zeitpunkt der Konvertierung zu bestimmen habe. Klauseln mit einem Inhalt wie Z 75 AGB fänden sich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zahlreicher Kreditinstitute.

Die Revision der klagenden Partei ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nach § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz nicht zulässig.

Abgesehen davon, dass die klagende Partei in ihrer Revision die vom Berufungsgericht angesprochene Rechtsfrage nicht als erheblich im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO releviert, ist auszuführen, dass die Antwort auf die gestellte Frage von den konkreten Vereinbarungen der Parteien abhängig ist, weshalb eine allgemein gültige Aussage als Folge der Erledigung eines auf konkreten Vereinbarungen beruhenden Rechtsstreits grundsätzlich nicht möglich wäre. Auch wenn Z 75 der AGB der beklagten Bank mit Z 75 der Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte (ABB) 2001 identisch ist, werden darin für den hier vorliegenden Fall, dass die Bank nicht von der Möglichkeit einer sofortigen Heranziehung der Zahlung in einer anderen als der Kreditwährung zur Tilgung der Kreditverbindlichkeit Gebrauch machte, keine näheren Regelungen getroffen. Vielmehr wird darin nur angeordnet, dass mangels einer solchen sofortigen Tilgung die Zahlungen in anderer Währung als Sicherheitsleistung gelten. Wer den Zeitpunkt bestimmt, wann diese Sicherheitsleistung in Form einer Konvertierung zu realisieren ist, wird darin nicht geklärt. Demnach bildet die Auslegung der fraglichen Klausel insoweit keine für andere Fälle bedeutsame erhebliche Rechtsfrage.

Soweit die klagende Partei in ihrer Revision geltend macht, das Berufungsgericht sei von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen, ist ihr zu erwidern, dass sie nicht in der Lage ist, auch nur eine Entscheidung dieses Gerichts anzuführen, auf die eine solche Behauptung zutreffen könnte. Offenbar handelt es sich nur um eine gewohnheitsmäßig verwendete Floskel, was auch dadurch nahegelegt wird, dass praktisch im selben Atemzug geltend gemacht wird, es fehle eine derartige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs. Inhaltlich macht die klagende Partei geltend, es handle sich um unumstößliche Rechtsgrundsätze, dass Voraussetzung für die Verwertung einer Sicherheit, insbesondere auch im Rahmen pfandrechtlicher Regelungen, die Fälligkeit der offenen Forderung und der Verzug des Schuldners sei. Es habe aber keine Fälligstellung des Kredits gegeben. Von diesen Grundsätzen sei das Berufungsgericht abgewichen, wenn es meine, dass die beklagte Bank zur jederzeitigen Verwertung der Sicherheit in Form einer Tilgung ermächtigt sei. Die vom Berufungsgericht gefundene Auslegung von Satz 2 der Z 75 AGB, dass sich daraus die Wahlmöglichkeit der Bank ergeben solle, entweder eine Sicherheitsleistung bestehen zu lassen, oder diese [sic!] zur Tilgung heranzuziehen, weiters, die festgehaltene Verständigung betreffend die Tilgung sei eine bloße Information ohne weitere Wirkung und Widerspruchsmöglichkeit des Kunden stelle sich als gröblich benachteiligend und sittenwidrig, bzw nichtig dar.

Wie die beklagte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung zu Recht darlegt, ergibt sich aus den festgestellten Vereinbarungen der Streitteile entgegen der Ansicht der klagenden Partei sehr wohl, dass die Fälligkeit des Yen-Kredits mit dem Zeitpunkt der Zahlung des Kaufpreises für die Kraftwerksliegenschaft von den Parteien vereinbart wurde (s § 904 ABGB). Alle aus der mangelnden Fälligstellung des Kredits abgeleiteten Erwägungen der klagenden Partei entbehren daher jeglicher Grundlage. Dass der zweite Satz der Z 75 der AGB der beklagten Bank (= Z 75 ABB 2001) dem Kreditinstitut eine Wahlmöglichkeit zwischen der sofortigen Konvertierung und der nicht in der Währung des Kredits erfolgenden Zahlung und Tilgung der Kreditverbindlichkeit und dem Stehenlassen der Fremdwährungszahlung als Sicherheit gewährt, ergibt sich so eindeutig aus der Formulierung dieser Klausel, dass es einer inhaltlichen Stellungnahme des Obersten Gerichtshofs dazu nicht bedarf (7 Ob 82/07w ua, RIS-Justiz RS0121516 [T6]).

Die zitierte Klausel bedeutet eine Änderung des Stands der Bankbedingungen im Vergleich zu Punkt 51 Abs 1 zweiter Satz AGBöKr 1979, wonach Zahlungen in anderer Währung als Sicherheitsleistung gelten sollten, sofern dieselben von der Kreditunternehmung nicht zur Kreditrückzahlung herangezogen werden. Zu dieser älteren Klausel vertrat Graf (in Heiss/Tangl/Graf, Geschäftsbedingungen der österreichischen Banken 184) die Auffassung, diese gebe der Bank das Recht, die Zahlung entweder als Sicherheitsleistung zu behandeln oder sie als wirksame Kreditrückzahlung anzusehen. Dieser Autor vermeinte, um das Risiko zu vermindern, dass die Bank aus Währungsdifferenzen einen Gewinn lukriere, sei deren Verpflichtung zu bejahen, bereits bei Entgegennahme der Zahlung in der „falschen" Währung zu erklären, ob diese als Kreditrückzahlung angesehen werden solle, oder ob die Grundregel des P 51 Abs 1 Satz 2 zur Anwendung komme, wonach es sich um eine Sicherheitsleistung handle. Diese Verpflichtung solle bei einer Neuformulierung der AGB auch in deren Text aufgenommen werden (aaO Anm 181). Die Verfasser der ABB 2001, denen die AGB der beklagten Bank folgen, griffen nun, wie aus dem neuen Text ersichtlich, die Anregung Grafs nicht in der von ihm vorgesehenen Weise auf, sondern normierten, dass die Zahlungen in anderer Währung als der des Fremdwährungskredits generell als Sicherheitsleistung zu gelten haben, außer das Kreditinstitut teilt dem Kunden mit, dass sie zur Tilgung der Kreditverbindlichkeiten herangezogen würden. Daraus folgt, dass die Grundregel immer dann gilt, wenn keine derartige Mitteilung erfolgt. Selbst wenn man, angelehnt an die Ausführungen von Graf, meinen sollte, die Mitteilung müsse unverzüglich erfolgen, um die Umwandlung der Leistung in eine Sicherheitsleistung zu verhindern, wäre daraus für die Zulässigkeit der Revision nichts anderes abzuleiten, weil einerseits den Ausführungen der zweiten Instanz in keiner Weise entnommen werden kann, sie verneine die von der klagenden Partei (im Wesentlichen übereinstimmend mit der beklagten Partei) geltend gemachte Umwandlung der Zahlung in eine Sicherheitsleistung. Andererseits kann wegen der bestehenden Fälligkeit der Kreditverbindlichkeit aus einer solchen Qualifikation für die klagende Partei kein günstigeres Ergebnis abgeleitet werden. Aus der Formulierung, dass die eingegangene Fremdwährungszahlung als Sicherheitsleistung anzusehen ist, ergibt sich, dass die Kreditunternehmung ein Forderungspfandrecht erwirbt. Für dessen Verwertung gilt zwar grundsätzlich § 461 ABGB, dieser allerdings, weil es sich um keine zwingende Regelung handelt, nur, wenn eine andere Art der Verwertung nicht rechtswirksam vereinbart ist (10 Ob 531/94 = SZ 67/195). Eine solche abweichende Vereinbarung findet sich jedoch etwa in Z 53 der AGB der beklagten Partei (Beil ./A, eine Urkunde die die Vorinstanzen in ihrer Entscheidung verwerteten). Devisen haben aber einen Markt- oder Börsepreis, weshalb es mangels festgestellter abweichender Vereinbarungen der Parteien der beklagten Bank eingeräumt war, den eingegangenen DM-Betrag zum Börsepreis zu verwerten (durch direkte oder indirekte Konvertierung in japanische Yen) und in der Folge damit den Kredit zu tilgen.

Schon zur früheren Fassung der fraglichen AGB-Klausel hatte Graf keine inhaltlichen Bedenken im Hinblick auf § 879 Abs 3 oder § 864a ABGB. Seine Ansicht, es müsse eine Verpflichtung der Bank bejaht werden, sich dann mit dem Kunden ins Einvernehmen zu setzen, wenn eine größere Verschlechterung des Werts der Währung, in der bezahlt wurde und die als Sicherheitsleistung einbehalten wird, zu erwarten sei, ist hier nicht entscheidungswesentlich, weil ein solcher Sachverhalt hier nicht hervorgekommen ist. Vielmehr erwies sich, dass sich die Währungsrelation zugunsten der klagenden Partei entwickelte. Die nunmehrige Formulierung über die Verständigung des Kunden von der Verwendung der Fremdwährungszahlung als Tilgung, entzieht dem Vorschlag Grafs, eine Verpflichtung zur sofortigen Klarstellung bei Entgegennahme der Zahlung vorzusehen, die Grundlage. Mangels einer derartigen Verständigung ist nach der Neufassung der AGB-Klausel für den Kunden ohne möglichen Zweifel klar, dass es eben nicht zu einer sofortigen Tilgung kommt, weshalb es dann an ihm läge, eine Umschuldung oder eine Kredittilgung mit anderen Mitteln herbeizuführen. Schon nach den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen ist auszuschließen, dass die klagende Partei für den Fall der sofortigen Verständigung in der Lage war, ihr Währungsrisiko dadurch auszuschalten oder zu vermindern bzw einen höheren Wechselkursvorteil zu erzielen, also aus anderen Mitteln den bereits fälligen Yen-Kredit abzudecken. Schon deshalb kann aus der mangelnden Verständigung unter den konkreten Umständen des Einzelfalls ein Schadenersatzanspruch keinesfalls abgeleitet werden.

Ungeachtet der überzeugenden Darlegungen im Berufungsurteil beharrt die klagende Partei auf dem Standpunkt, es käme auch der dritte Satz der Z 75 der AGB der beklagten Bank zur Anwendung, obwohl von der Konvertierung des aushaftenden Schuldsaldos in inländische Währung (EUR) keine Rede sein kann. Sie vermag auch Bedenken in Richtung § 864a ABGB oder § 879 Abs 3 ABGB nicht zu wecken. Im Übrigen vertreten zur der hier anzuwendenden Klausel wortgleichen des zweiten Satzes der Z 75 ABB 2001 Iro/Koziol (ABB-Kommentar Z 75 Rz 2) wie Graf zur Vorgängerbestimmung die Auffassung, dass die Klausel wirksam sei.

Da somit erhebliche Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu beantworten sind, ist die Revision zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Die beklagte Partei wies in ihrer Revisionsbeantwortung auf die mangelnde Zulässigkeit der Revision hin.