TE OGH 2009/4/16 6Ob287/08m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Verlassenschaftssache des am 1. Juli 2007 verstorbenen Georg W***** über den Revisionsrekurs der erbl. Witwe Marianne W***** und des erbl. Sohnes Christian W*****, beide *****, vertreten durch Frysak & Frysak Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 3. Oktober 2008, GZ 43 R 574/08t-14, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 19. Juni 2008, GZ 19 A 154/07p-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden mit der Maßgabe bestätigt, dass dem Gerichtskommissär Dr. Rainer Tempfer, öffentlicher Notar in Wien, der Auftrag erteilt wird, bei der ***** Bank ***** AG sämtliche Kontoauszüge sowie die Einzahlungsbelege des Erblassers und die Auszahlungsbelege an den Erblasser, je des Wertpapier-Verrechnungskontos Nr *****, für die Zeit zwischen dessen Eröffnung und dem 1. Juli 2007 zu beschaffen.

Die ***** Bank ***** AG wird angewiesen, dem Gerichtskommissär diese Auszüge und Belege auszuhändigen.

Begründung:

Der am 1. 7. 2007 verstorbene Erblasser hinterließ aus erster Ehe die Tochter Friederike G***** und aus zweiter Ehe die erbl. Witwe sowie den Sohn Christian W*****. Mit Testament vom 13. 9. 1998 hatte er die erbl. Witwe zur Alleinerbin eingesetzt, die am 2. 8. 2007 die unbedingte Erbantrittserklärung zum gesamten Nachlass abgab. Die beiden Kinder wurden vom Gerichtskommissär Dr. Rainer Tempfer, öffentlicher Notar in Wien, am 3. 8. 2007 vom Verlassenschaftsverfahren durch Übermittlung einer Kopie des erwähnten Testaments in Kenntnis gesetzt.

Die erbl. Tochter beantragte am 10. 4. 2008 die Errichtung eines Inventars, eine „österreichweite Kontoabfrage zum Todeszeitpunkt" des Verstorbenen und „die rückwirkende Öffnung" des Wertpapierdepots Nr ***** bei der ***** Bank ***** AG sowie des dazugehörigen, aus dem Spruch ersichtlichen Wertpapier-Verrechnungskontos „im Hinblick darauf, ob tatsächlich wie von [der erbl. Witwe] im eidesstättigen Vermögensbekenntnis angegeben die Einzahlungen nur zu 1/3 von dem Erblasser erfolgt sind oder ob Depot und Konto zur Gänze in die Verlassenschaft fallen".

Mit Schreiben vom 5. 6. 2008 wiederholte die erbl. Tochter den Antrag, die „rückwirkende Öffnung des Wertpapierdepots sowie des Verrechnungskontos gerichtlich zu veranlassen". Bisher seien keine Unterlagen beigebracht worden, die „belegen könnten, dass hinsichtlich des Wertpapierdepots Einzahlungen nur zu 1/3 vom Erblasser ... getätigt wurden".

(Entgegen den Ausführungen des Rekursgerichts erliegen die gemäß § 144 Abs 1 AußStrG an den Gerichtskommissär gerichteten Anträge der erbl. Tochter vom 10. 4. und vom 5. 6. 2008 - auf letzteren nahm das Erstgericht auch ausdrücklich Bezug - im Akt, wenn auch nicht einjournalisiert, sondern als nicht bezeichnete Beilage.)

Die erbl. Witwe geht im Verlassenschaftsverfahren davon aus, dass lediglich ein Drittel des Wertes des Depots zum Todeszeitpunkt des Erblassers, nämlich 90.053,61 EUR, als nachlasszugehörig anzusehen sind.

Das Erstgericht wies die depot- bzw kontenführende Bank an, das Wertpapierdepot „rückwirkend ab Beginn" zu öffnen und die Einzahlungsbelege des Erblassers dem Gerichtskommissär zu übermitteln; die Offenlegung des Wertpapierdepots sei erforderlich, um feststellen zu können, welche Beträge der Erblasser auf das Konto erlegt hat. Diesen Beschluss stellte das Erstgericht unter anderem auch der Bank zu.

Das Rekursgericht bestätigte über Rekurs der erbl. Witwe und des erbl. Sohnes diese Entscheidung mit der Maßgabe, dass das Wertpapierdepot „rückwirkend bis zum Zeitpunkt seiner Eröffnung" zu öffnen sei, und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist; es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auf Basis der Rechtslage seit der Außerstreitreform 2003 zur Frage der Antragslegitimation eines Pflichtteilsberechtigten, Konten des Erblassers rückwirkend vom Todestag öffnen zu lassen, ebenso wie zur Frage, ob bzw inwieweit diesem Auskunftsrecht § 38 BWG im Hinblick auf den Mitbesitz eines Dritten am erbl. Wertpapierdepot entgegensteht. In der Sache selbst meinte das Rekursgericht unter Hinweis auf die Entscheidung 7 Ob 292/06a, auch ein Pflichtteilsberechtigter leite sein Auskunftsbegehren vom Erblasser ab; diesem bzw seinen Nachfolgern gegenüber sei die Bank aber jedenfalls zur Auskunft über die gesamte Kontengebarung verpflichtet. Zu berücksichtigen sei, dass das Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss lediglich über die Öffnung des Wertpapierdepots, nicht jedoch über jene des Wertpapier-Verrechnungskontos entschieden habe. (Entgegen diesen Ausführungen ist darauf hinzuweisen, dass das Erstgericht ausdrücklich die Übermittlung der Einzahlungsbelege anordnete, die sich jedoch nur auf das Wertpapier-Verrechnungskonto beziehen können; außerdem nahm es bei seiner Beschlussfassung ausdrücklich Bezug auf die Anträge der erbl. Tochter, die jedoch sowohl Depot als auch Wertpapier-Verrechnungskonto umfassten.)

Der Revisionsrekurs ist zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.

1.1. Nach § 166 Abs 1 AußStrG, BGBl I 2003/111, dient das Inventar, das im vorliegenden Verlassenschaftsverfahren aufgrund des Antrags der pflichtteilsberechtigten erbl. Tochter vom 10. 4. 2008 gemäß § 165 Abs 1 Z 6 AußStrG in Verbindung mit § 804 ABGB zwingend zu errichten sein wird, als vollständiges Verzeichnis der Verlassenschaft, nämlich aller körperlichen Sachen und aller vererblichen Rechte und Verbindlichkeiten des Verstorbenen und ihres Wertes „im Zeitpunkt seines Todes". Insoferne entspricht die derzeitige Rechtslage jener nach § 97 AußStrG 1854. Darauf aufbauend hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 7 Ob 292/06a (ecolex 2008/187 [Verweijen]) unter Hinweis auf zweitinstanzliche Rechtsprechung (LG Salzburg EFSlg 95.109) sowie Apathy/Koch (in Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I² [2007] Rz 2/116) ausgeführt, die Auskunftspflicht der Banken bei Anfragen des Verlassenschaftsgerichts oder des Gerichtskommissärs sei auf den Todestag des Erblassers (Kunden) als dem für die Nachlassbewertung maßgeblichen Zeitpunkt eingeschränkt; sie müsse sich zwar nicht auf die Bekanntgabe des Kontostands am Todestag beschränken, Auskunft könne jedoch nur über Kontobewegungen nach dem Tod des Erblassers verlangt werden, wenn dies zur Ermittlung des Vermögens des Verstorbenen am Todestag notwendig ist.

1.2. Bereits aus der Todesfallaufnahme vom 2. 8. 2007 ergibt sich das Vorhandensein des erwähnten Wertpapierdepots sowie des dazu gehörigen Verrechnungskontos. Am 9. 8. 2007 teilte die depot- und kontenführende Bank dem Gerichtskommissär den Stand auf dem Wertpapier-Verrechnungskonto mit 10.066,63 EUR und jenen auf dem Wertpapierdepot mit 270.160,84 EUR jeweils zum Todeszeitpunkt des Erblassers mit. Aus dieser Mitteilung ergibt sich, dass Wertpapierdepot und Wertpapier-Verrechnungskonto jeweils sowohl auf den Namen des Erblassers als auch auf die Namen der erbl. Witwe und des erbl. Sohnes lauten.

Damit stünde an sich aber der hier strittige (Teil-)Wert der Verlassenschaft im Sinne des § 166 Abs 1 AußStrG fest.

2. Die erbl. Tochter hat ihren Antrag auf Öffnung des Wertpapierdepots und des Verrechnungskontos rückwirkend bis zum Zeitpunkt deren Eröffnung damit begründet, „[es müsse festgestellt werden], ob tatsächlich wie von [der erbl. Witwe] im eidesstättigen Vermögensbekenntnis angegeben, die Einzahlungen nur zu 1/3 [vom] Erblasser erfolgt sind oder ob Depot und Konto zur Gänze in die Verlassenschaft fallen".

2.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs noch zur Rechtslage vor der Außerstreitreform 2003 substituierte die Auskunftspflicht der Banken gegenüber dem Verlassenschaftsgericht und dem Gerichtskommissär den Auskunftsanspruch des Verstorbenen. Die Bank musste sich so verhalten, als würde der inzwischen verstorbene Kunde selbst anfragen (RIS-Justiz RS0111076); der der Geschäftsbeziehung zugrunde liegende Vertrag erlosch ja nicht mit dem Tod (7 Ob 292/06a). Dem Kunden und nach seinem Tod dem zur Vertretung des Nachlasses bestellten Vertreter (etwa dem Verlassenschaftskurator [1 Ob 609/93 NZ 1994, 109] oder dem eingeantworteten Erben [4 Ob 36/01z ÖBA 2001/994], zu ergänzen wären [damals] erbserklärte Erben, denen gemäß § 145 AußStrG 1854, § 810 ABGB idF vor dem ErbRÄG 2004 Besorgung und Verwaltung des Nachlasses eingeräumt worden war [nunmehr erbantrittserklärte Erben im Hinblick auf § 810 Abs 1 ABGB idF FamErbRÄG 2004]) war die Bank jederzeit zur Auskunft über den Stand der Konten oder über Einzelheiten der Geschäftsbeziehung verpflichtet (RIS-Justiz RS0013538). § 98 AußStrG 1854 durfte dabei zwar nicht verbotswidrigerweise dazu verwendet werden, Auskünfte über Vermögenswerte zu erlangen, die nicht dem im Besitz des Erblassers befindlich gewesenen Vermögen zugehören (RIS-Justiz RS0013541); es schadete aber nicht, wenn nur die „eigenen" Kontobewegungen des Erblassers offen gelegt werden sollten und nicht solche Dritter (7 Ob 292/06a).

An dieser Rechtslage hat das Außerstreitgesetz BGBl I 2003/111 nichts geändert. Nach § 166 Abs 3 AußStrG sind Dritte zur Feststellung der Nachlasszugehörigkeit verpflichtet, Zutritt zu den strittigen Gegenständen zu gewähren und deren Besichtigung und Beschreibung zu gestatten. Darunter können zwanglos auch Kreditinstitute und Banken verstanden werden, deren Verpflichtung in der Öffnung der Konten gegenüber dem Verlassenschaftsgericht bzw dem Gerichtskommissär besteht. § 38 Abs 1 Z 3 BWG ordnet nach wie vor an, dass die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses im Falle des Todes des Kunden gegenüber dem Verlassenschaftsgericht und dem Gerichtskommissär nicht besteht.

Die erbl. Tochter ist allerdings weder Verlassenschaftskuratorin noch antrittserklärte Erbin, sondern (lediglich) pflichtteilsberechtigt.

2.2. Hinsichtlich der Möglichkeit, durch den Gerichtskommissär Auskunft über Konten des Erblassers, die dem Verlassenschaftsgericht bereits bekannt waren, „rückwirkend vom Todestag", also für die Zeit vor dem Todestag, erlangen zu lassen, räumte der Oberste Gerichtshof in der bereits mehrfach erwähnten Entscheidung 7 Ob 292/06a auch Pflichtteilsberechtigten ein Antragsrecht im Verlassenschaftsverfahren ein. Die von ihnen angestrebte Anfrage bei der Bank diene „genau" der Nachforschung nach § 98 AußStrG 1854, ob weitere Vermögenswerte im Besitz des Erblassers zum Todeszeitpunkt standen, „und zwar mit Mitteln, die dem Erblasser und damit der Verlassenschaft zustehen".

Diese Entscheidung wurde im Ergebnis von Verweijen (ecolex 2008/187 [Entscheidungsanmerkung]) mit der Begründung begrüßt, der materielle Pflichtteilsanspruch müsse das Bankgeheimnis durchbrechen, weil die Rechtsordnung nicht materielle Rechte gewähren, gleichzeitig aber deren prozessuale Durchbrechung verhindern könne. Verweijen wies jedoch darauf hin, dass Pflichtteilsberechtigte an sich keine Gesamtrechtsnachfolger des Nachlasses sind. Ob diesen Bedenken in formeller Hinsicht zu folgen wäre, kann jedoch dahingestellt bleiben:

3. Bei der gegebenen Sachverhaltskonstellation trifft nämlich nunmehr ohnehin den Gerichtskommissär eine einschlägige weitergehende Nachforschungspflicht. Diesem ist nämlich nach § 145 Abs 1 und Abs 2 Z 2 AußStrG die Pflicht auferlegt, die für die Verlassenschaftsabhandlung erforderlichen Umstände, darunter auch das hinterlassene Vermögen samt Rechten und Pflichten, zu erheben (vgl dazu erst jüngst, wenn auch in anderem Zusammenhang G. Kodek, Die Suche nach unbekannten Erben im Verlassenschaftsverfahren, ÖJZ 2009/22); außerdem ist die Beischaffung der maßgeblichen Grundlagen zur Vorbereitung einer Entscheidung des Verlassenschaftsgerichts im Sinne des § 166 Abs 2 AußStrG notwendig.

3.1. Nach dieser Bestimmung hat das Verlassenschaftsgericht, wenn die Behauptung bestritten wird, dass eine Sache zum Verlassenschaftsvermögen zählt, darüber zu entscheiden, ob diese Sache in das Inventar aufgenommen bzw ausgeschieden wird. Befand sich die Sache zuletzt im Besitz des Verstorbenen, so ist sie nur dann auszuscheiden, wenn durch unbedenkliche Urkunden bewiesen wird, dass sie nicht zum Verlassenschaftsvermögen zählt.

3.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs besteht eine grundsätzliche Auskunftspflicht der Banken an das Verlassenschaftsgericht oder den Gerichtskommissär (etwa) über ein Bankkonto, es sei denn es ergibt sich aus der Kontobezeichnung, dass es nicht in den Nachlass fällt (RIS-Justiz RS0006367). Dies wäre etwa der Fall, wenn „überhaupt kein Anhaltspunkt" dafür gegeben ist, dass das Konto zu dem im Besitz des Erblassers befindlich gewesenen Vermögen gehört hätte (6 Ob 280/66 ÖBA 1967, 218; 6 Ob 354/66 ua). Daraus folgt, dass eine Auskunftserteilung durch die Bank jedenfalls insoweit nicht verweigert werden kann, als durch die Auskunft nicht in die Rechte der Kontomitinhaber des Erblassers eingegriffen wird, worauf das Erstgericht - ganz im Sinne der Entscheidung 7 Ob 292/06a - auch Bedacht genommen und die depot- und kontoführende Bank lediglich angewiesen hat, „die Einzahlungsbelege des Erblassers" dem Gerichtskommissär zu übermitteln (vgl auch Apathy/Koch in Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I² [2007] Rz 2/113, die ausdrücklich betonen, dass die „Geheimnisse" anderer Personen gewahrt zu bleiben haben).

3.3. Nach § 166 Abs 2 AußStrG sind Gegenstände, die sich zuletzt im Besitz des Verstorbenen befunden haben, grundsätzlich in das Inventar aufzunehmen. Dabei definiert das Außerstreitgesetz keinen eigenständigen Besitzbegriff, sodass von der Anwendbarkeit der Regeln des ABGB hierüber auszugehen ist (6 Ob 85/98p NZ 1999, 153 [Rabl]; 7 Ob 31/01m EFSlg 98.943; 7 Ob 234/03t NZ 2004/54). Damit sind aber selbst angeblich fremde Sachen oder Sachen, an denen nach dem äußeren Anschein (etwa aufgrund Vorhandenseins in einer gemeinsamen Wohnung) zumindest Mitbesitz des Erblassers vorlag, in das Inventar aufzunehmen (7 Ob 2190/96a EFSlg 82.951, 82.952; 7 Ob 31/01m EFSlg 98.944; 7 Ob 234/03t; ebenso Eccher in Schwimann, ABGB³ [2006] § 802 Rz 17 bereits zur Rechtslage nach der Außerstreitreform). Dies gilt nach zutreffender Ansicht von Maurer/Schrott/Schütz (AußStrG [2006] § 166 Rz 2) auch für Wertpapiere und Girokonten, die „auch" auf den Namen des Erblassers lauten, also auch für Wertpapierdepots und dazugehörige Verrechnungskonten.

Es mag nun zwar sein, dass der Name, auf den etwa ein Sparbuch lautet, nicht immer ein verlässlicher Hinweis dafür ist, dass sich das Sparbuch im Eigentum oder Besitz desjenigen befindet, auf dessen Namen es ausgestellt ist (1 Ob 773/83 NZ 1984, 129); im vorliegenden Verfahren ist es aber jedenfalls nicht strittig, dass der Erblasser bei seinem Tod an Wertpapierdepot und Verrechnungskonto (zumindest auch Mit-)Besitz hatte.

Damit wären jedoch das Wertpapierdepot und das Wertpapier-Verrechnungskonto zunächst einmal zur Gänze und mit dem von der Bank zum Todeszeitpunkt des Erblassers bekannt gegebenen Werten in das Inventar aufzunehmen (vgl Apathy/Koch in Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I² [2007] Rz 2/112).

3.4. Zwischen der erbl. Witwe und dem erbl. Sohn einerseits, die Eigentumsrechte an den auf Depot und Konto erliegenden Werten (bzw an einem Teil davon) behaupten, und der erbl. Tochter andererseits bestehen nun Auffassungsunterschiede über die (gänzliche oder teilweise) Zugehörigkeit der im Wertpapierdepot bzw auf dem Wertpapier-Verrechnungskonto erliegenden Werte, also über deren (gänzliche oder teilweise) Aufnahme in das Inventar. Über diese Frage (nicht jedoch über die Frage des Eigentums der Verlassenschaft an der Sache [7 Ob 234/07y; 7 Ob 17/07m EFSlg 119.008]) hat das Erstgericht als Verlassenschaftsgericht (vgl Eccher in Schwimann, ABGB³ [2006] § 531 Rz 2, § 802 Rz 17) zu entscheiden und dabei auszusprechen, in welchem Ausmaß die zum Todeszeitpunkt auf Wertpapierdepot und Wertpapier-Verrechnungskonto vorhandenen Werte in das Inventar aufzunehmen sind und daher einen Teil des Nachlassvermögens bilden (vgl auch Maurer/Schrott/Schütz, AußStrG [2006] § 166 Rz 2, die ebenfalls klarstellen, dass bei Mitbesitz genau zu prüfen sei, welche Rechte und Verpflichtungen zugrunde liegen, sofern diese nicht klar nach außen zu Tage treten).

3.5. Da nach der Konzeption des neuen Außerstreitgesetzes allzu komplizierte Zuordnungsfragen zur Vermeidung von Verzögerungen des Verlassenschaftsverfahrens nicht vom Verlassenschaftsgericht entschieden werden sollen (Fucik/Kloiber, AußStrG [2005] § 166 Rz 2; vgl auch die RV zu § 166 AußStrG, zit bei Fucik/Kloiber aaO 489), beschränkt § 166 Abs 2 AußStrG das Verfahren über die Einbeziehung oder Ausscheidung von Nachlassgegenständen aus dem Inventar auf ein reines Urkundenverfahren. Unbedenkliche Urkunden im Sinne des § 166 Abs 2 AußStrG sind nun etwa die Kontoauszüge und die Ein- und Auszahlungsbelege des Wertpapier-Verrechnungskontos. Diese hat der Gerichtskommissär zur Vorbereitung der Entscheidung des Verlassenschaftsgerichts beizuschaffen.

4. Die Vorinstanzen haben somit im Ergebnis zutreffend der depot- und kontoführenden Bank die Übermittlung (genauer: die Aushändigung) der Kontoauszüge sowie der Ein- und Auszahlungsbelege (soweit sie den Erblasser betreffen; vgl 7 Ob 292/06a) aufgetragen. Dabei geht es jedoch um das Wertpapier-Verrechnungskonto, weil das Wertpapierdepot lediglich den jeweiligen Bestand etwa an Aktien oder sonstigen Wertpapieren aufweist; ersichtlich ist außerdem, wann und in welcher Höhe Zukäufe oder Verkäufe getätigt wurden. Korrespondent dieser Transaktionen ist aber stets das dazugehörige Wertpapier-Verrechnungskonto, sodass auf dem Wertpapierkonto nicht ersichtlich ist, von wem der konkrete Wertpapierankauf tatsächlich bezahlt wurde. Dies lässt sich nur dadurch ermitteln, dass auf dem Wertpapier-Verrechnungskonto die Zahlungseingänge von außen und die Zahlungsausgänge an das Wertpapierdepot (konkret zum Ankauf von Wertpapieren) überprüft werden.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren somit mit der Maßgabe zu bestätigen, dass dem Gerichtskommissär der Auftrag erteilt wird, bei der Bank sämtliche Kontoauszüge sowie die Einzahlungsbelege des Erblassers und die Auszahlungsbelege an den Erblasser, je des Wertpapier-Verrechnungskontos, für die Zeit zwischen dessen Eröffnung und dem Todestag des Erblassers zu beschaffen. Gleichzeitig war die Bank anzuweisen, dem Gerichtskommissär diese Auszüge und Belege auszuhändigen.