TE OGH 2009/4/21 14Os19/09i

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. April 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Böhm als Schriftführerin in der Strafsache gegen Gerhard F***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 26. November 2008, GZ 26 Hv 102/08s-104, sowie über dessen (implizierte) Beschwerde gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss auf Widerruf einer bedingten Entlassung nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Freispruch enthält, wurde Gerhard F***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall, 15 StGB schuldig erkannt und seine Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 2 StGB angeordnet.

Soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant, hat er danach mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Berechtigte durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet und zu verleiten versucht, die diese in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen schädigten oder schädigen sollten, und zwar neben 25 weiteren im Urteil angeführten Fällen „am 19. November 2007 in Ried i.O. Verantwortliche der Firma L***** GmbH & Co KG durch Vortäuschen seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zur Übergabe eines Mähtracks im Wert von 64.590 Euro, eines Doppelmesserbalkens im Wert von 2.500 Euro, eines Molon-Bandrechens im Wert von 2.100 Euro und eines SIP-Kreislers im Wert von 2.300 Euro, wobei die Tat beim Versuch blieb" (Punkt 14).

Die dagegen vom Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit b und 11 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt. Der Einwand (Z 5 zweiter Fall), eine Berücksichtigung der Aussage des Egon R***** zum Einverständnis des Angeklagten mit der nachträglichen Änderung der Zahlungsmodalitäten (zunächst Zahlung binnen 7 Tagen nach Lieferung, dann Lieferung nach Zahlung; US 20) „hätte zwingend zur Feststellung geführt, dass ein Täuschungsvorsatz des Angeklagten nicht vorlag", bekämpft bloß nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung die Beweiswürdigung der Tatrichter, die die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite formal mängelfrei auf die objektiven Umstände gründen konnten (US 22 ff). Gestützt auf die Behauptung, der Angeklagte habe nach Änderung der Zahlungsmodalitäten keine weiteren Tathandlungen zur Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolgs gesetzt, reklamiert die Rechtsrüge (Z 9 lit b) Rücktritt vom Versuch (§ 16 StGB), ohne jedoch methodisch vertretbar aus dem Gesetz abzuleiten, weshalb allein die behauptete Untätigkeit strafaufhebenden Rücktritt vom beendeten Versuch begründen soll (vgl im Übrigen Hager/Massauer in WK2 §§ 15, 16 Rz 154 ff).

Indem aus Z 11 weder das Übergehen einer gesetzlich angeordneten Erkenntnisquelle noch ein unvertretbarer Schluss aus herangezogenen Erkenntnisquellen behauptet, vielmehr die Befürchtung von Prognosetaten mit schweren Folgen, nämlich von an der Wertgrenze von 50.000 Euro orientierten Vermögensdelikten (US 22; Ratz in WK2 § 21 Rz 28) mit dem Hinweis, dass lediglich der durch die Tat laut Schuldspruchpunkt 14 versuchte Schaden die Wertgrenze des § 147 Abs 3 StGB übersteigt, als „unzulässig" in Frage gestellt wird, gelangt der angezogene Nichtigkeitsgrund nicht prozessförmig zur Darstellung (RIS-Justiz RS0118581).

Entgegen der Behauptung von Verstößen gegen das Doppelverwertungsverbot konnte das Erstgericht ungeachtet des Widerrufs einer bedingten Entlassung das durch (18, davon 2 Zusatzstrafen) Vorstrafen belastete Vorleben des Angeklagten ebenso als erschwerend werten, wie den „äußerst raschen Rückfall" neben dem Vorliegen der Rückfallsvoraussetzungen (§ 39 StGB) und die mehrfache Betrugsqualifikation (nach § 147 Abs 3 und § 148 zweiter Fall StGB; vgl RIS-Justiz RS0117057).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.