TE OGH 2009/4/21 4Ob236/08x

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei (Antragsgegnerin) A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Karl Grigkar und Mag. Ender Bozkurt, Rechtsanwälte in Wien, gegen die erstbeklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei (Antragstellerin) A***** V***** GmbH, *****, vertreten durch DDr. Christian F. Schneider, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ersatzleistung gemäß § 394 EO (Streitwert im Revisionsrekursverfahren 350.000 EUR sA) über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 27. Oktober 2008, GZ 1 R 182/08d-71, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 18. August 2008, GZ 10 Cg 32/03s-67, abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der Entschädigungsanspruch nach § 394 EO setzt voraus, dass der Anspruch, zu dessen Sicherung die einstweilige Verfügung bewilligt wurde, rechtskräftig aberkannt wird (1. Fall) oder sich das Sicherungsbegehren „sonst als ungerechtfertigt erweist" (2. Fall). Letzteres ist der Fall, wenn zwar nicht der Hauptanspruch, aber der Sicherungsantrag etwa im Rechtsmittelverfahren oder aufgrund eines Widerspruchs abgewiesen und die einstweilige Verfügung aufgehoben wird, etwa, weil der zu sichernde Anspruch oder die Gefährdung im Zeitpunkt der Bewilligung der einstweiligen Verfügung nicht bescheinigt waren. Der zweite Fall des § 394 EO stellt gegenüber dem ersten Fall einen Auffangtatbestand dar (JBl 1957, 564; G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner EO § 394 Rz 21; König Einstweilige Verfügungen3, Rz 5/81 zu § 394 EO).

Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch ist nach der Rechtsprechung jedenfalls eine gerichtliche Entscheidung, aus der sich ergibt, dass die einstweilige Verfügung zu Unrecht erlassen wurde. Das kann die rechtskräftige Entscheidung im Hauptverfahren sein, die den Anspruch aberkennt, oder die Entscheidung im Sicherungsverfahren, die den Sicherungsantrag mangels Gefährdung oder mangels ausreichender Bescheinigung des Anspruchs abweist (17 Ob 28/07b = RIS-Justiz RS0122943; für den Sonderfall, dass Klage und Sicherungsantrag zurückgezogen wurden: 6 Ob 36/08z, EvBl 2008/156). Der Bescheid des Bundesministeriums für Gesundheit und Frauen vom 28. April 2004, mit dem die fehlende Arzneimittelqualität des Produkts der Antragstellerin mangels arzneilicher Wirkung festgestellt wurde, ist jedenfalls keine Entscheidung im Sinne des § 394 EO. Sie betrifft nur eine Vorfrage des im Hauptverfahren vom Gericht zu beurteilenden Wettbewerbsverstoßes, nämlich die objektive Zweckbestimmung des gegenständlichen Produkts.

Das Rekursgericht hat den Sachverhalt daher ohne eine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung unter § 394 Abs 1 1. Fall EO subsumiert, die dreijährige Verjährungsfrist (EvBl 1987/150, 537 = JBl 1987, 462; RIS-Justiz RS0005689) begann erst mit Verwirklichung dieses Tatbestands zu laufen (E. Kodek in Angst2, § 394 Rz 16 mwN). Von der im Revisionsrekurs aufgeworfenen Rechtsfrage hängt die vorliegende Entscheidung daher nicht ab (RIS-Justiz RS0088931). Mangels der in § 528 Abs 1 ZPO genannten Voraussetzungen für eine Zulässigkeit des Revisionsrekurses war das Rechtsmittel zurückzuweisen.