TE OGH 2009/4/21 4Ob52/09i

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz F*****, vertreten durch Hämmerle Häusle und Schwendinger, Rechtsanwälte in Dornbirn, gegen die beklagte Partei Rozika F*****, vertreten durch Dr. Reinhard Pitschmann und Dr. Rainer Santner, Rechtsanwälte in Feldkirch, wegen Herabsetzung des Unterhalts (Streitwert 9.432 EUR), über den Rekurs des Klägers gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als (richtig) Berufungsgericht vom 18. Dezember 2008, GZ 3 R 325/08d, mit welchem die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bezirksgerichts Feldkirch vom 22. September 2008, GZ 1 C 103/07z-24, als verspätet zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs, dessen Kosten der Kläger selbst zu tragen hat, wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit Beschluss vom 28. 10. 2008 trug das Erstgericht dem Kläger auf, die von ihm selbst eingebrachte Berufung binnen 14 Tagen durch Anwaltsfertigung zu verbessern. Dieser Beschluss wurde dem Klagsvertreter am 4. 11. 2008 zugestellt. Eine verbesserte Berufung langte per Telefax am 19. 11. 2008 um 0.04 Uhr beim Erstgericht ein. Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Berufungsgericht diese Berufung als verspätet zurück. Die Verbesserungsfrist habe am 18. 11. 2008 geendet; die erst am Folgetag eingelangte Berufung sei daher verspätet.

In seinem Rekurs gesteht der Kläger zu, dass das Telefax möglicherweise erst am 19. 11. 2008 beim Erstgericht eingelangt sei. Sein Vertreter habe jedoch die Berufung bereits am 18. 11. 2008 im Elektronischen Rechtsverkehr eingebracht. Aus dem mit dem Rekurs vorgelegten ERV-Sendeprotokoll ergebe sich das Einbringungsdatum mit 18. 11. 2008, 23.12 Uhr. Das Telefax habe er nur deswegen übermittelt, weil er keine Empfangsbestätigung des Erstgerichts erhalten habe.

Der Rekurs des Klägers ist nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO jedenfalls zulässig (RIS-Justiz RS0098745), jedoch nicht berechtigt. Nach § 89d Abs 1 GOG gelten elektronische Eingaben als bei Gericht angebracht, wenn ihre Daten zur Gänze bei der Bundesrechenzentrum GmbH eingelangt sind. Ist vorgesehen, dass die Eingaben über eine Übermittlungsstelle zu leiten sind, und sind sie auf diesem Weg bei der Bundesrechenzentrum GmbH tatsächlich zur Gänze eingelangt, so gelten sie als bei Gericht mit demjenigen Zeitpunkt angebracht, an dem die Übermittlungsstelle dem Einbringer rückgemeldet hatte, dass sie die Daten der Eingabe zur Weiterleitung an die Bundesrechenzentrum GmbH übernommen hat. Dieses Datum wird von der Übermittlungsstelle nach § 4 Abs 1 ERV 2006 protokolliert und sodann an das jeweilige Gericht übermittelt (Danzl, Geo § 102 Anm 6). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Verfahrensautomation Justiz (VJ), dass die Berufung bei der Übermittlungsstelle am 19. 11. 2008 um 0.12 Uhr eingebracht wurde; dieses Datum wurde auch an das Gericht übermittelt. Das vom Klagsvertreter vorgelegte ERV-Protokoll, das von seinem eigenen Anwendungsprogramm erstellt wurde, nennt zwar für die Eingabe ein „Laufdatum" 18. 11. 2008. „Freigabe" und „Erstellung/Bearbeitung" erfolgten jedoch auch nach diesem Protokoll erst am 19. 11. 2008, und der Vermerk „erfolgreich übermittelt" ist ebenfalls mit 19. 11. 2008 datiert. Dies deckt sich mit den Ausführungen im Rekurs, wonach der Klagsvertreter bis Mitternacht des 18. 11. 2008 keine „Empfangsbestätigung" des Erstgerichts (richtig: der Übermittlungsstelle) erhalten habe.

Damit bietet die mit dem Rekurs vorgelegte Urkunde keinen Anlass, an der Richtigkeit des in der VJ Justiz angezeigten Übermittlungsdatums zu zweifeln. Somit war auch die im Elektronischen Rechtsverkehr eingebrachte Berufung verspätet. Der Rekurs des Klägers muss daher scheitern.