TE OGH 2009/4/28 5Ob4/09p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Roch und Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dr. Renate P***** und 2. Dr. Erich P*****, beide *****, beide vertreten durch Dr. Manfred Trentinaglia und Dr. Clemens Winkler, Rechtsanwälte in Kitzbühel, gegen die beklagte Partei Dr. Beatrix V*****, vertreten durch Putz & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufhebung des Miteigentums (Streitwert 70.000 EUR), über die außerordentliche Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 13. November 2008, GZ 11 R 57/08w-74, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 21. März 2008, GZ 16 Cg 111/04t-67, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision der Beklagten wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte hat die Kosten ihrer Revision selbst zu tragen.

Die Revisionsbeantwortung der Kläger wird zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind Ehegatten und jeweils zu einem Viertel Miteigentümer der Liegenschaft EZ ***** GB *****; die Beklagte ist zur Hälfte Miteigentümerin dieser Liegenschaft.

Die Liegenschaft EZ ***** GB ***** hat die Liegenschaftsadresse *****, H*****gasse 11a, und weist eine Gesamtfläche von 2.008 m² auf; sie besteht aus dem GST-NR 406/2 Baufläche (begrünt) im Ausmaß von 1.861 m² und dem GST-NR 406/18 Baufläche (Gebäude) im Ausmaß von 147 m². Auf der Liegenschaft befindet sich eine Doppelhaushälfte; die zweite Haushälfte liegt auf der Nachbarliegenschaft und hat die Anschrift H*****gasse 11. Die Kläger sind seit etwa 20 Jahren Bewohner des Objekts H*****gasse 11.

Die Miteigentumsanteile an der Liegenschaft EZ ***** GB ***** haben die Kläger mit Kaufvertrag vom 24. 9. 2003 erworben.

Die Beklagte bewohnt auf der Liegenschaft EZ ***** GB ***** seit ihrer Kindheit die Räumlichkeiten im ersten Stock und teilweise im Dachgeschoß; diese Nutzung erfolgte zunächst im Rahmen eines Mietverhältnisses. Im Jahre 1971 erwarben dann die Mutter der Beklagten und eine gewisse Frau V***** jeweils die Hälfte der Liegenschaft. Die Familie V***** nutzte damals die im Erdgeschoß gelegene Wohnung. Die nunmehrigen Miteigentümer kamen überein, die Liegenschaft im Wesentlichen so weiter zu benützen, wie sie sie vorher als Mieter genutzt hatten. Die Nutzung des Gartens war so aufgeteilt, dass der unmittelbar ans Haus angrenzende Teil der Familie V***** zur Nutzung zugewiesen war. Die übrigen Teile nutzte die Familie der Beklagten. Diese beiden Gartenflächen waren annähernd gleich groß. Es war überdies die Begründung von Wohnungseigentum beabsichtigt, zu welchem Zweck auch ein Wohnungseigentumsvertrag unterfertigt, in der Folge aber nie verbüchert wurde.

Ende 1991 beabsichtigten die Beklagte, die mittlerweile zu einem Viertel Miteigentümerin der Liegenschaft geworden war, und Mag. Michael V*****, ihr damaliger Lebensgefährte und nunmehriger Ehegatte, das Dachgeschoß zu einer eigenen Wohneinheit auszubauen, die der Lebensgefährte der Beklagten mieten wollte. Die übrigen Miteigentümer, die Mutter der Beklagten und Frau V*****, waren damit einverstanden. Am 18. 12. 1991 unterfertigten dann die Beklagte und Mag. V***** einen Mietvertrag über die Dachgeschoßwohnung. Auch derzeit benützen die Beklagte und ihr Ehemann die Wohnungen im Obergeschoß und jene im Dachgeschoß.

Der Ausbau des gesamten Dachgeschoßes zu einer kompletten Wohneinheit mit einer Gesamtnutzfläche von rund 89 m² und einer Terrasse von 16 m² erfolgte konsenslos. Im Dachgeschoß haben nur zwei Aufenthaltsräume (Nutzfläche 40,29 m²) eine (ursprüngliche) Baubewilligung. Der derzeitige Bestand des Dachgeschoßes kann nicht unverändert nachträglich genehmigt werden. Zur Herstellung der normgemäßen Standfestigkeit und Gebrauchstauglichkeit ist der Einbau einer Stahlbetondecke erforderlich. Diese Deckensanierung kostet rund 31.500 EUR exklusive Umsatzsteuer.

Eine Aufteilung der Wohnflächen und Kellerräume im Verhältnis 25:25:50 ist nicht möglich. Bei Zuweisung von gemeinsamen Anteilen an die Kläger samt Begründung einer Eigentümerpartnerschaft nach § 13 WEG 2002 wäre eine Aufteilung im Verhältnis von nahezu 50:50 möglich. Dies würde die Neuschaffung von zwei gesonderten kleinen Wohneinheiten im Dachgeschoß sowie die Aufteilung der Kellerräumlichkeiten im Souterrain erfordern. Zur Umsetzung dieses Teilungsplans sind - einschließlich des Aufwands für die Deckensanierung über dem Obergeschoß - insgesamt Umbaukosten von jedenfalls 97.907,04 EUR inklusive Umsatzsteuer erforderlich. Weiters fallen wegen des Fehlens zweier Stellplätze 17.441,48 EUR an Ausgleichsabgabe gemäß §§ 41 ff Wr GaragenG an. Der Verkehrswert der Liegenschaft beträgt 730.000 EUR. Die Umbaukosten zuzüglich Ausgleichsabgabe erreichen demnach rund 16 % des Liegenschaftswerts.

Nimmt man eine Aufteilung vor, in die vom Dachgeschoß lediglich die Räumlichkeiten mit aufrechtem Baukonsens einbezogen werden, ist ebenfalls eine Aufteilung von nahezu 50:50 möglich. Bei dieser Teilungsvariante werden die im Dachgeschoß vorhandenen weiteren (konsenslosen) Räumlichkeiten niemandem zugeteilt.

Die Kläger begehrten primär die Zivilteilung, hilfsweise die Realteilung der Liegenschaft. Die Realteilung wäre nur nach umfangreichen, untunlichen Umbauarbeiten möglich. Ein zwischen den Rechtsvorgängern allenfalls gültig abgeschlossener Vertrag zur Wohnungseigentumsbegründung sei auf die Streitteile nicht überbunden worden und verpflichte diese daher nicht.

Die Kläger sprachen sich ausdrücklich gegen die Begründung einer Eigentümerpartnerschaft aus, weil sie selbstständige Wohnungseigentumseinheiten als voneinander unabhängige Investitionsobjekte anstrebten.

Die Beklagte begehrte Zuhaltung des von den Rechtsvorgängern der Streitteile zum Zweck der Wohnungseigentumsbegründung abgeschlossenen Vertrags, hätten diese doch die zugewiesenen Flächen wie Wohnungseigentum genutzt und gestaltet. Die Begründung von Wohnungseigentum sei möglich. Wertdifferenzen könnten über die Größe der zuzuordnenden Gartenflächen ausgeglichen werden. Mangels baubehördlichen Konsenses stellten die Räumlichkeiten im Dachgeschoß keine Wohnung im Sinn des Wohnungseigentumsgesetzes dar; sie seien als Zubehör dem Objekt der Beklagten im Obergeschoß zuzuordnen, während die Kläger die Erdgeschoßwohnung und die Kellerräumlichkeiten erhalten sollten, was eine gleichwertige Aufteilung ermögliche.

Das Erstgericht erkannte auf der Grundlage des eingangs zusammengefassten Sachverhalts im Sinn des primären Klagebegehrens auf Aufhebung des Miteigentums durch gerichtliche Feilbietung (Zivilteilung). Es war der Ansicht, dass es der Beklagten nicht gelungen sei, eine den rechtlichen Erfordernissen entsprechende Möglichkeit der Realteilung aufzuzeigen. Diese sei überhaupt nur bei partnerschaftlichem Wohnungseigentum möglich, scheitere aber an den zu hohen Umbaukosten. Die Vorschläge der Beklagten führten zu keinen Objekten mit gleichwertiger Beschaffenheit. Eine Verteilung der Flächen auf der Basis des bewilligten Baukonsenses könne deshalb nicht erfolgen, weil der tatsächliche Zustand des Gebäudes maßgeblich sei. Die Beklagte beabsichtige ohnehin nicht, die Benützung des Dachgeschoßes aufzugeben und dessen Rückbau zuzustimmen.

Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge. Es führte rechtlich zusammengefasst aus, dass nur mit Begründung einer Eigentümerpartnerschaft der Kläger eine Aufteilung im Verhältnis von nahezu 50:50 möglich sei. Diese scheitere aber bei Einbeziehung aller im Dachgeschoß vorhandenen Flächen zur Errichtung wohnungseigentumstauglicher Objekte an den Umbaukosten. Der Kostenaufwand belaufe sich auf rund 16 % des Werts der Liegenschaft, womit diese Teilungsvariante untunlich sei. Soweit die Beklagte eine Teilung vorschlage, mit welcher nur auf die Räume mit aufrechtem Baukonsens abgestellt werde, müsse dieser Variante in tatsächlicher Hinsicht nicht weiter nachgegangen werden. Auch in diesem letztgenannten Fall wäre nämlich eine Realteilung nur mit Begründung einer Eigentümergemeinschaft möglich. Der Oberste Gerichtshof habe in 1 Ob 521/96 (= MietSlg 48.471/29) zur Rechtslage vor dem Wohnungseigentumsgesetz 2002, nach welcher allein die Begründung von Ehegattenwohnungseigentum möglich gewesen sei, ausgesprochen, dass im Zuge der Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum auch gemeinsames Wohnungseigentum für Ehegatten begründet werden könne. Die näheren Voraussetzungen für eine solche Realteilung seien in dieser Entscheidung allerdings nicht erörtert worden. Nach Ansicht des Berufungsgerichts komme die Begründung partnerschaftlichen Wohnungseigentums jedenfalls nicht gegen den hier - unwidersprochen - erklärten Willen der Kläger in Frage. Personen, die nur durch gemeinsames Miteigentum an einer Liegenschaft verbunden seien, dürften nicht ohne ihre Zustimmung in eine Eigentümerpartnerschaft gezwungen werden. Dass die betroffenen Personen miteinander verheiratet seien, könne daran nichts ändern. Im Ergebnis habe daher das Erstgericht dem Zivilteilungsbegehren zu Recht stattgegeben.

Die Entscheidung des Erstgerichts enthält den Ausspruch, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 20.000 EUR und die ordentliche Revision sei nicht zulässig. Der Oberste Gerichtshof habe sich zwar mit der Frage, ob zwei physische Personen gegen ihren erklärten Willen in eine Rechtsgemeinschaft gezwungen werden könnten, noch nicht ausdrücklich befasst habe, doch widerspreche ein solches Vorgehen schon der Rechtsordnung im Allgemeinen.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Abweisung des Zivilteilungsbegehrens. Hilfsweise stellte die Beklagte auch einen Aufhebungsantrag.

Den Klägern wurde - bei den Klagevertretern am 5. 3. 2009 einlangend - die Revisionsbeantwortung freigestellt. Die Einbringung der Rechtsmittelbeantwortung erfolgt jedoch nicht innerhalb offener Frist bis 2. 4. 2009, sondern erst am 7. 4. 2009. Die verspätete Revisionsbeantwortung war daher zurückzuweisen.

Die Revision ist entgegen dem - das Höchstgericht nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig, weil der Oberste Gerichtshof die Frage, ob eine Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum samt einer Eigentümerpartnerschaft nur mit Zustimmung der künftigen Eigentümerpartner oder allenfalls auch gegen deren Willen rechtlich zulässig ist, bislang noch nicht behandelt hat und deren Beantwortung über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt; die Revision der Beklagten ist aber nicht berechtigt.

1. Zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und zur Aktenwidrigkeit:

1.1. Die Beklagte macht unter diesen Revisionsgründen zusammengefasst geltend, das Berufungsgericht habe ihr aktenwidrig unterstellt, dem Vorbringen der Kläger, sich gegen eine Eigentümerpartnerschaft auszusprechen, nicht entgegengetreten zu sein. Richtig sei vielmehr, dass die Beklagte beantragt habe, dieses erst in einem mehr als drei Jahre währenden Verfahren unmittelbar vor Schluss der Beweisaufnahme erstattete Vorbringen der Kläger als verspätet und deshalb unzulässig zurückzuweisen. Für den Fall der vom Erstgericht dann ausgesprochenen Zulassung dieses Vorbringens habe es die Beklagte ausdrücklich bestritten und auf die Zumutbarkeit der Begründung eines „Ehegattenwohnungseigentums" der Kläger hingewiesen. Hätte das Berufungsgericht dieses Prozessvorbringen der Beklagten berücksichtigt, hätte es nicht von der die Entscheidung des Berufungsgerichts tragenden - nur vermeintlich unbestritten gebliebenen - Ablehnung einer Eigentümerpartnerschaft durch die Kläger ausgehen können.

1.2. Bei der Frage, ob die Realteilung ins Wohnungseigentum samt Begründung einer Eigentümerpartnerschaft nur mit Zustimmung der in Aussicht genommenen Eigentümerpartner zulässig (tunlich) ist, handelt es sich inhaltlich um die Klärung einer materiellen Teilungsvoraussetzung, folglich um eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Sollte sich diese Zustimmung der künftigen Eigentümerpartner als notwendig erweisen, dann ist dies eine materiellrechtliche Voraussetzung für die Bewilligung der Realteilung und war daher jedenfalls vom Erstgericht zu erheben. Eine entsprechende Erklärung der Kläger konnte dann auch weder als verspätet zurückgewiesen noch deren Berücksichtigung davon abhängen, ob die Beklagte dieser Haltung der Kläger zustimmte oder widersprach. Letztgenannter Umstand könnte nur dann rechtlich relevant sein, wenn die Ablehnung einer Eigentümerpartnerschaft durch die Kläger einer sachlichen (inhaltlichen) Begründung bedürfte. Der von der Beklagten erkannte Verfahrensmangel liegt daher genausowenig vor wie eine entscheidungsrelevante Aktenwidrigkeit.

2. Zur Rechtsrüge:

2.1. Die Beklagte verweist darauf, dass der Naturalteilung grundsätzlich der Vorzug zukommen und den Klägern im konkreten Fall eine Eigentümerpartnerschaft auch zumutbar sei, weil sie ohnehin bereits freiwillig eine dreifache Rechtsgemeinschaft, nämlich zunächst ihre Ehe, dann gemeinsames Miteigentum an der zu teilenden Liegenschaft und die Eigentumsgemeinschaft mit der Beklagten eingegangen seien. Bei Erwerb der Liegenschaft sei den Klägern überdies klar gewesen oder hätte ihnen jedenfalls klar sein können, dass für den Fall der Teilung nur zwei wohnungseigentumstaugliche Objekte gebildet werden könnten, und den Klägern sei überdies der von den Rechtsvorgängern abgeschlossene, wenngleich nicht verbücherte Wohnungseigentumsvertrag bekannt gewesen. Unter diesen Umständen sei den Klägern eine Eigentümerpartnerschaft durchaus zumutbar und diese stehe - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht schon im Allgemeinen mit der Rechtsordnung im Widerspruch, komme es doch auch in anderen Fällen, wie etwa zwischen Erben zu einer Rechtsgemeinschaft, gegen die sich die Beteiligten (zunächst) nicht zur Wehr setzen könnten. Insgesamt lägen daher keine begründeten Argumente gegen eine Eigentümerpartnerschaft der Kläger vor. Eine Teilung zwischen den Streitteilen im Verhältnis 50:50 sei auch ohne unverhältnismäßige Kosten möglich, wenn im Dachgeschoß lediglich auf die vom Baukonsens umfassten Räume abgestellt würde. Die von der Beklagten angestrebte Realteilung sei daher zulässig und möglich.

2.2. Der Anspruch eines Teilhabers auf Aufhebung der Gemeinschaft ist ein unbedingter (RIS-Justiz RS0013249), der nur insofern eine Einschränkung erfährt, als die Teilung nicht zur Unzeit oder zum Nachteil der übrigen begehrt werden darf (RIS-Justiz RS0013249 [T4]). Wenn außergerichtlich keine (vollständige) Einigung (über ob und wie der Teilung) erzielt wird, muss gerichtliche Teilung erfolgen (RIS-Justiz RS0004607 [T1]; Gamerith in Rummel³, § 841 ABGB Rz 5). Dabei hat die Realteilung (= Naturalteilung) gesetzlichen Vorrang vor der Zivilteilung (§ 843 ABGB; vgl 3 Ob 538/82 = SZ 55/90 = MietSlg 34.082; RIS-Justiz RS0013236; Gamerith in Rummel³, § 843 ABGB Rz 1; Sailer in KBB², § 843 ABGB Rz 1). Realteilung (= Naturalteilung) ist regelmäßig dann möglich und tunlich, wenn die Sache (physisch bzw im Rechtssinn) geteilt werden kann, ohne dass es im Verhältnis der Summe der Einzelwerte zum Wert der ungeteilten Sache zu einer wesentlichen Wertminderung käme (vgl RIS-Justiz RS0013831; RS0013829) und die Sache zwischen den Teilhabern so aufgeteilt werden kann, dass die entstehenden Teile den Anteilen etwa gleichwertig und diese annähernd gleich beschaffen sind, ohne dass ein unverhältnismäßiger Wertausgleich notwendig wird (vgl RIS-Justiz RS0013856; RS0013854). Unverhältnismäßige Kosten, insbesondere notwendige Aufwendungen für Umbaumaßnahmen können die Naturalteilung unzulässig machen (RIS-Justiz RS0013865).

2.3. Nach der vor dem 3. WÄG bestandenen Rechtslage wurde in ständiger Rechtsprechung (zuletzt 1 Ob 668/87 = wobl 1989/6, 17 mwN [Oberhofer] = MietSlg 39.043) die Möglichkeit der Teilung einer Liegenschaft durch Begründung von Wohnungseigentum abgelehnt, weil dadurch die Miteigentumsgemeinschaft nicht aufgehoben, sondern nur in anderer Form fortgesetzt werde. Der Gesetzgeber hat im 3. WÄG durch Einführung des § 2 Abs 2 Z 2 WEG 1975 eine solche besondere Form der Naturalteilung durch Wohnungseigentumsbegründung zulässig gemacht. Die Begründung von Wohnungseigentum gilt seither als Sonderform der Naturalteilung (RIS-Justiz RS0106352; RS0013236 [T2]), der dann der Vorrang einzuräumen ist, wenn sie möglich und tunlich ist (RIS-Justiz RS0106351 [T3]). Bei der Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum können auch die Kosten, die für eine Teilung in Kauf zu nehmen sind, höher veranschlagt werden (RIS-Justiz RS0013865 [T7]).

2.4.1. Da der Gesetzgeber die (nunmehr) in § 3 Abs 1 Z 3 WEG 2002 (früher in § 2 Abs 2 Z 2 WEG 1975) vorgesehene Möglichkeit der Wohnungseigentumsbegründung als Art der Naturalteilung versteht, die jedem Miteigentümer einen realen Anteil an der gemeinsamen Sache verschaffen müsste, hat auch die gerichtliche Wohnungseigentumsbegründung grundsätzlich jedem Miteigentümer - entsprechend seinem Anteil - Wohnungseigentum (also das ausschließliche Nutzungsrecht an einem wohnungseigentumstauglichen Objekt) einzuräumen. Voraussetzung dafür ist dann aber, dass überhaupt wohnungseigentumstaugliche Objekte in ausreichender Zahl vorhanden sind oder ohne unverhältnismäßigen Aufwand geschaffen werden können, und dass die Miteigentümer auch über ausreichende Mindestanteile verfügen, die die Zuweisung von Sondernutzungsrechten an konkreten Objekten erlauben (vgl RIS-Justiz RS0101771; Würth in Rummel³, § 3 WEG 2002 Rz 6).

2.4.2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass eine Aufteilung der Wohnflächen und Kellerräume entsprechend den den Streitteilen gehörigen Miteigentumsanteilen, also im im Verhältnis 25:25:50 nicht möglich ist. Bei Zuweisung von gemeinsamen Anteilen an die Kläger samt Begründung einer Eigentümerpartnerschaft im Sinn des § 13 WEG 2002 wäre allerdings eine Aufteilung im Verhältnis von nahezu 50:50 möglich. Dies würde bei Neuschaffung von zwei gesonderten kleinen Wohneinheiten im Dachgeschoß sowie der Aufteilung der Kellerräumlichkeiten im Souterrain eine Deckensanierung über dem Obergeschoß und damit Umbaukosten von jedenfalls 97.907,04 EUR inklusive Umsatzsteuer erfordern und es würden - wegen des Fehlens zweier Stellplätze - überdies 17.441,48 EUR an Ausgleichsabgabe gemäß §§ 41 ff Wr GaragenG anfallen. Wenn die Vorinstanzen diese Form der Teilung schon allein wegen der Umbaukosten (zuzüglich Ausgleichsabgabe) in der Höhe von rund 16 % des Verkehrswerts der Liegenschaft von 730.000 EUR als untunlich erkannten, dann steht dies mit höchstgerichtlicher Rechtsprechung in Einklang (vgl RIS-Justiz RS0013865; RS0013856).

2.4.3. Der Beklagten schwebt allerdings eine Realteilung mit der Begründung von Wohnungseigentum vor, bei der vom Dachgeschoß nur in dem Umfang Räume (ins [Zubehör-]Wohnungseigentum) einbezogen werden, als dafür eine Baubewilligung vorliegt, womit - wozu keine Feststellungen vorliegen - Umbaukosten zur Erlangung eines neuen baubehördlichen Konsenses allenfalls entfallen könnten. Die zuletzt genannte Variante hat das Erstgericht mit dem Argument verworfen, dass vom tatsächlichen Baubestand ausgegangen werden müsse. Diese Ansicht überzeugt insofern nicht, als einerseits ein kostenmäßig vertretbarer Umbau (Rückbau) möglich sein könnte, der die teure Deckenverstärkung erübrigt, oder andererseits die (derzeit) nicht genehmigungsfähigen Räume allenfalls als allgemeiner Teil (ohne Benützung zu Wohn- und Aufenthaltszwecken) gewidmet werden könnten. Da die Kosten für derartige Änderungen nicht feststehen, kann dieser Teilungsvorschlag der Beklagten auf Basis der vorliegenden Tatsachengrundlage jedenfalls nicht unter dem Gesichtspunkt der Teilungskosten als untunlich erkannt werden.

3. Auch bei letztgenannter Teilungsvariante (Einbeziehung nur bereits baubewilligter Räume ins [Zubehör-]Wohnungseigentum) käme allerdings eine Realteilung nur in der Form in Frage, dass die Kläger Eigentümerpartner einer gemeinsamen Wohneinheit werden, was diese ablehnen. Das Begehren der Beklagten auf Realteilung muss daher dann scheitern und die Stattgebung des Zivilteilungsbegehrens durch die Vorinstanzen ist demnach dann zu bestätigen, wenn die Kläger nicht ohne ihre Zustimmung zum Eingehen einer Eigentümerpartnerschaft verpflichtet werden können. Diese Frage ist folgend zu beantworten:

3.1.1. In 1 Ob 521/96 (= SZ 69/169 = MietSlg 48.471/29) hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass im Fall der Teilung ins Wohnungseigentum „auch gemeinsames Wohnungseigentum für Ehegatten (§ 9 WEG [1975]) begründet werden kann". Mit den näheren Voraussetzungen dafür hat sich der seinerzeit erkennende Senat nicht auseinandergesetzt, waren doch auch die dortigen Kläger der von den Beklagten relevierten Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum (gemeint offenbar: Ehegattenwohnungseigentum) nicht entgegen getreten.

3.1.2. T. Hausmann vertritt (in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, § 3 WEG 2002 Rz 34) die Ansicht, auf gemeinsamen Antrag von zwei Miteigentümern, welche physische Personen sind, sollte auch die Einräumung von partnerschaftlichem Wohnungseigentum nach § 13 WEG 2002 möglich sein. Er folgt damit der Ansicht von Gamerith (in Rummel³ § 841 ABGB Rz 6a) zum - im Anwendungsbereich des WEG 1975 allein möglich gewesenen - Ehegattenwohnungseigentum.

3.2. Wie schon oben - zu 2.3. - angesprochen, war die Rechtsprechung nach der vor dem 3. WÄG bestandenen Rechtslage der Ansicht, dass eine Miteigentumsgemeinschaft nicht durch Begründung von Wohnungseigentum aufgehoben werden könne, weil auch im Fall des Wohnungseigentums die einzelnen Eigentümer Miteigentümer zu ideellen Teilen der Liegenschaft blieben, das Miteigentum also nicht real aufgeteilt werde (RIS-Justiz RS0013256). Der Gesetzgeber hat dann im 3. WÄG durch Einführung des § 2 Abs 2 Z 2 WEG 1975 die besondere Form der Naturalteilung durch Wohnungseigentumsbegründung ermöglicht und dadurch der Einräumung von Wohnungseigentum und der Erhaltung von Wohnmöglichkeiten für die einzelnen Miteigentümer Vorrang vor der Beseitigung der sich aus dem Unterbleiben der räumlichen Trennung der Miteigentümer möglicherweise ergebenden Probleme zugebilligt (1 Ob 521/96 = SZ 69/169 = MietSlg 48.471/29). Am Ergebnis, nämlich dass durch die Begründung von Wohnungseigentum weiterhin Miteigentum zwischen den Teilhabern besteht (vgl § 2 Abs 1 WEG 2002), insoweit also nur eine unvollkommene Realteilung erfolgt, ändert die durch das 3. WÄG eingeleitete Änderung der Rechtslage freilich nichts.

3.3. Nach derzeit geltender Rechtslage kann gemäß § 3 Abs 1 Z 3 WEG 2002 Wohnungseigentum auf Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung in einem Verfahren zur Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft begründet werden. Die Möglichkeit einer Eigentümerpartnerschaft wird in dieser Bestimmung nicht ausdrücklich angesprochen. Nach § 2 Abs 10 WEG 2002 ist die Eigentümerpartnerschaft die Rechtsgemeinschaft zweier natürlicher Personen, die gemeinsam Wohnungseigentümer eines Wohnungseigentumsobjekts sind. Das dingliche Recht, ein Wohnungseigentumsobjekt ausschließlich zu nutzen und allein darüber zu verfügen, steht nach § 2 Abs 1 WEG 2002 nicht dem einzelnen Eigentümerpartner, sondern (nur) der Eigentümerpartnerschaft zu. Nach § 13 Abs 1 WEG 2002 gelten für die Eigentümerpartnerschaft, soweit dort folgend keine besonderen Regelungen getroffen werden, die Bestimmungen des 16. Hauptstücks des Zweiten Teils des ABGB, also gerade jene „von der Gemeinschaft des Eigentumes und anderer dinglichen Rechte". Gemäß § 13 Abs 3 WEG 2002 werden durch das gemeinsame Wohnungseigentum der Partner ihre Anteile am Mindestanteil so verbunden, dass sie, solange die Eigentümerpartnerschaft besteht, nicht getrennt und nur gemeinsam beschränkt, belastet oder der Zwangsvollstreckung unterworfen werden dürfen. Die Zwangsvollstreckung aufgrund eines Exekutionstitels, der bloß gegen einen der Partner besteht, ist nur im Weg des mit der Pfändung des Anspruchs auf Aufhebung des gemeinsamen Wohnungseigentums zu verbindenden Antrags auf Zwangsversteigerung des gesamten Mindestanteils und des damit verbundenen gemeinsamen Wohnungseigentums zulässig (vgl dazu auch 5 Ob 135/08a). In diesem Exekutionsverfahren ist der Partner, gegen den kein Exekutionstitel besteht, Beteiligter; er kann zur Wahrung seiner Rechte alle Rechtsmittel erheben, wie wenn er selbst Verpflichteter wäre; überdies kann er gegen diese Exekution Widerspruch erheben (§ 37 EO), wenn sich die Exekution auf das Wohnungseigentumsobjekt bezieht, das ihm zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient. Unter der selben Voraussetzung hat ein Partner im Fall eines Konkurses über das Vermögen des anderen Partners das Recht auf Aussonderung von dessen halbem Mindestanteil (§ 44 KO). Jeder der Partner darf seinen Anteil am Mindestanteil nur mit Zustimmung des anderen Partners veräußern. Die Eigentümerpartner haften für alle Verbindlichkeiten aus ihrem gemeinsamen Wohnungseigentum zur ungeteilten Hand. Sie dürfen über das gemeinsame Wohnungseigentum und die Nutzung des im gemeinsamen Wohnungseigentum stehenden Wohnungseigentumsobjekts nur gemeinsam verfügen (§ 13 Abs 4 WEG 2002). Die mit ihrem gemeinsamen Wohnungseigentum verbundenen Befugnisse zur Mitwirkung an der Entscheidungsfindung in der Eigentümergemeinschaft (Äußerungs- und Stimmrecht sowie Minderheitsrechte bei der Willensbildung der Eigentümergemeinschaft) stehen den Partnern nur gemeinsam zu (§ 13 Abs 5 WEG 2002).

3.4. Die zuvor dargestellte Rechtslage zeigt die Eigentümerpartnerschaft als eine besondere Gemeinschaft innerhalb der Eigentümergemeinschaft (Gantner in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, § 13 WEG 2002 Rz 3 und 38). Es gelten umfassende und besondere Regelungen für deren Behandlung im Exekutions- und Konkursverfahren sowie für den Fall ihrer Aufhebung und der Veräußerung eines Anteils am Mindestanteil, die insgesamt die Eigentümerpartnerschaft als noch viel enger verbindende Gemeinschaft erweisen als jene der „gewöhnlichen" Wohnungseigentümer oder gar der schlichten Miteigentümer. Die „Realteilung" einer Liegenschaft in Wohnungseigentum durch Begründung einer Eigentümerpartnerschaft führt also nicht nur dazu, dass das Miteigentum nicht real aufgeteilt wird, sondern dass die späteren Eigentümerpartner nach dem „Teilungsvorgang" noch viel intensiver verbunden sind als zuvor. Vorbei ist es mit den Rechten des Teilhabers nach § 829 ABGB, wonach diesem in aller Regel das Vollrecht an seinem Anteil zusteht und er über diesen und dessen Ertrag (§§ 839, 840 ABGB), insbesondere durch Veräußerung, Verpfändung oder letztwillig frei verfügen kann, soweit er dadurch nur nicht die Rechte seiner Mitgenossen verletzt (vgl Gamerith in Rummel³, § 829 ABGB Rz 1 mwN). Vielmehr unterliegt der Eigentümerpartner den deutlich strengeren - oben schon beschriebenen - Einschränkungen des § 13 WEG 2002, insbesondere betreffend Belastung und Veräußerung seines Anteils am Mindestanteil. Damit würde das jeder Teilung innewohnende Prinzip der Trennung der Teilhaber und Anteile geradezu ins Gegenteil verkehrt.

3.5. Die Beklagte bezieht sich zur vermeintlichen Zulässigkeit der Begründung einer Eigentümerpartnerschaft durch eine gerichtliche Entscheidung in einem Verfahren zur Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft auch gegen die Einwilligung der betroffenen Eigentümerpartner auf die aufrechte Ehe der Kläger. Es trifft zu, dass die Ehegatten einander nach § 90 Abs 1 ABGB zur umfassenden ehelichen Lebensgemeinschaft und daher inbesondere auch zum gemeinsamen Wohnen verpflichtet sind. Dabei handelt es sich allerdings um rein persönliche Rechte und Pflichten der Ehegatten untereinander (vgl Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, EheG, § 90 ABGB Rz 6 mwN), die jedenfalls ein dritter Miteigentümer einer gemeinsamen Sache nicht für sich in Anspruch nehmen und insbesondere nicht verlangen kann, die Ehegatten müssten gerade im zu teilenden Objekt (weiterhin) gemeinsam wohnen und/oder dürften dieses nur gemeinsam verwerten.

Der Hinweis der Beklagten auf zufällig entstehende Gemeinschaften in anderen Rechtsbereichen, wie etwa die Miteigentumsgemeinschaft von Erben trägt ebenfalls nicht. Es geht hier ja nicht um eine ex lege entstehende Rechtsgemeinschaft, sondern im Gegenteil um die Verwirklichung des gesetzlich (durch § 830 ABGB) garantierten Teilungsanspruch.

Dass den Klägern bei Erwerb ihrer Miteigentumsanteile der von den Rechtsvorgängern abgeschlossene, jedoch nicht verbücherte Wohnungseigentumsvertrag bekannt gewesen sei, führt - wie schon vom Berufungsgericht zutreffend erkannt - zu keiner Bindung der Kläger daran und stellt auch kein taugliches Argument gegen die von den Klägern angestrebte Zivilteilung dar. Gleiches gilt für eine allenfalls beim Erwerb der Miteigentumsanteile bereits erkennbar fehlende Möglichkeit einer Realteilung (ohne Begründung einer Eigentümerpartnerschaft). Die Beklagte verkennt dabei ganz grundsätzlich, dass § 830 ABGB jedem Teilhaber einer schlichten Rechtsgemeinschaft ein grundsätzliches und unabdingbares Individualrecht auf Aufhebung der Gemeinschaft einräumt (Gamerith in Rummel³, § 830 ABGB Rz 3; Sailer in KBB², § 830 ABGB Rz 4) und eben für den Fall, dass Realteilung nicht möglich (tunlich) ist, die Zivilteilung eröffnet.

4. Als Ergebnis ist somit festzuhalten:

Allen Miteigentümern steht ein unbedingter Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft zu. Ziel der Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft muss es sein, eine Teilung in gleichartige, dem Wert des einzelnen Anteils des Miteigentümers entsprechende Teile vorzunehmen. Die grundsätzlich zulässige (Real-)Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum setzt in der Regel voraus, dass jedem einzelnen Miteigentümer entsprechend seinem Anteil Wohnungseigentum (das ausschließliche Nutzungsrecht an einem wohnungseigentumstauglichen Objekt) einzuräumen ist, wozu grundsätzlich wohnungseigentumstaugliche Objekte in ausreichender Zahl vorhanden sein müssen. Die (Real-)Teilung ins Wohnungseigentum durch Begründung einer Eigentümerpartnerschaft ist zulässig. Eine Eigentümerpartnerschaft begründet allerdings, insbesondere betreffend die Möglichkeit von Verfügungen über den jeweiligen Anteil am Mindestanteil sowie bei deren Behandlung im Exekutions- und Konkursverfahren eine äußerst enge, über das Rechtsverhältnis schlichter Miteigentümer weit hinausgehende Bindung der Eigentümerpartner. Wenn daher eine (Real-)Teilung ins Wohnungseigentum durch Begründung einer Eigentümerpartnerschaft erfolgen soll, die mögliche Partner noch enger aneinander bindet als die bisher schlichten Miteigentümer, bedarf eine solche Art der Teilung für ihre Zulässigkeit (Tunlichkeit) der Zustimmung der möglichen Eigentümerpartner. Diese müssen die allfällige Ablehnung einer Eigentümerpartnerschaft nicht durch besondere Gründe sachlich rechtfertigen, weil die Eigentümerpartnerschaft schon aufgrund ihrer gesteigerten Bindungswirkung dem Teilungszweck grundsätzlich zuwiderläuft und eine Begründungpflicht auch der Unabdingbarkeit des Teilungsanspruchs widerstrebt. Diese Grundsätze gelten auch für mögliche Eigentümerpartner, die in aufrechter Ehe leben.

Da im vorliegenden Fall eine (Real-)Teilung ins Wohnungseigentum nur mit Begründung einer Eigentümerpartnerschaft der Kläger möglich wäre, diese aber eine solche Art der Teilung ablehnen, haben die Vorinstanzen zutreffend auf Zivilteilung erkannt. Der Revision war somit nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.